L'année 2006 marque le 20ème anniversaire du virus ! Malgré cela, le commerce électronique se porte bien, avec un chiffre d'affaire à l'international de 7 milliards d'euros, à la date du 1er octobre.

DROIT D'AUTEUR

La loi n°2006-961 du 1er août 2006 sur le Droit d'Auteur et les Droits Voisins dans la Société de l'Information (DADVSI) transpose enfin la directive européenne du 22 mai 2001. Elle  aura donné lieu à de nombreux débats, notamment sur les questions portant sur l'exception de la copie privée, la rémunération des artistes, la surveillance de l'internet, ou encore la réglementation des logiciels libres...

On rappellera que le projet DADVSI du 30 juin 2006 a été soumis à la censure du Conseil constitutionnel (D. n°2006-540 DC du 27 Juillet 2006).

Deux thèmes retiennent plus particulièrement l'attention en 2006.

L’exception de copie privée – La mise en oeuvre de dispositifs anti-copie a relancé le débat de la copie privée.

La possibilité d'effectuer une copie privée restera une «exception», malgré les nombreuses tentatives pour convertir celle-ci en un «droit de copie». Le législateur a en effet prévu que l'appréciation des mesures techniques de protection devra être soumise à l'Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT), organisme auquel il appartiendra d'arbitrer les éventuels conflits.

Par ailleurs, il a retenu les critères du test des trois étapes pour apprécier la Iicéité des exceptions au droit d'auteur, et donc l'exception de copie privée. Ainsi, conformément à l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle, dernier alinéa, il est prévu que les exceptions au droit d'auteur prévues par la loi « ne peuvent porter atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ». L'application de ce principe est cependant laissée à l'entière appréciation du juge.

Deux décisions de la Cour de cassation avaient anticipé le débat sur le terrain judiciaire. La 1ère chambre civile a ainsi, avant même la loi, décidé d’anticiper le recours au « test des trois étapes ». Dans la première affaire, les juges ont en effet retenu que la Cour d’appel avait violé, d’une part, l’article 9.2. de la convention de Berne qui fait exception au droit de copie pour des cas qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, et d’autre part, les articles L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle qui prévoient qu’une copie ne doit pas entraîner d’incidence économique néfaste sur l’exploitation de l’œuvre (Cass. 1ère ch. Civ., 28 février 2006). La chambre criminelle a quant à elle admis l’exception de copie privée sous réserve de la licéité de la source (Cass. Crim., 30 mai 2006).

Le Peer to peer - Le projet DADVSI (30 juin 2006) prévoyait d’ériger en « contravention » les actes de téléchargement. Ainsi, l'échange de fichiers par ordinateurs interposés, sans respecter les droits d'auteur, pouvait exposer les contrevenants à une amende. Le Conseil constitutionnel  (décision   précitée)  a censuré cette proposition, qu'il a déclaré contraire à la Constitution, considérant que « les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement ». La loi du 1er août 2006 est donc revenue à la qualification initiale : la copie illicite constitue un délit de contrefaçon.

Par ailleurs, la nouvelle loi consacre dans son article 21, la responsabilité pénale des éditeurs pour la mise à disposition du public de logiciels de P2P, à l'exemple de la jurisprudence américaine (Arrêt Cour suprême, Grokster du 27 juin 2005). Ainsi, conformément au nouvel article L.335-2-1 au Code de la propriété intellectuelle, ils encourent une sanction au titre du délit de contrefaçon.

Sur cette question, l’affaire des « Choristes » constitue la première affaire portée devant la juridiction pénale sur le fondement de la complicité de contrefaçon au 2ème degré. Les annonceurs étaient poursuivis par le réalisateur et le producteur du film à raison des publicités faites sur le site « peer-to-peer » de téléchargement du film « Les Choristes ». Les juges ont prononcé la relaxe (TGI Paris, 21 Juin 2006). L’affaire est en appel.

RESPONSABILITE DES ACTEURS

Sur les lieux du travail - L'employeur est responsable des agissements de son employé sur la base de la responsabilité du fait du commettant, dès lors que ce dernier commet, de son lieu de travail et avec les outils informatiques mis à sa disposition, une infraction relative à la diffusion d'information (CA Aix en Provence. Affaire Lucent du 13 mars 2006). Par ailleurs, si le droit à la critique salariale est admis dans le cas d’un forum de discussion, c’est à la condition que les allégations ne contiennent aucune imputation attentatoire à l'honneur ou à la considération de l’employeur (CA Paris 11 mai 2006).

Hébergeurs - La cour d'appel de Paris a confirmé l'applicabilité de la loi française et la compétence du juge français ayant condamné deux hébergeurs maltais, dès lors que le dommage occasionné par le site internet incriminé avait été subi en France (CA Paris, 14 juin 2006, PMU).

Par ailleurs, l'hébergeur de pages perso qui propose aux annonceurs des publicités payantes a été considéré comme ayant la qualité d'éditeur. Il est donc responsable à ce titre des reproductions illicites pour lesquelles l'auteur n'a pas pu être identifié (CA Paris 7 juin 2006, Aff. Tiscali).

Moteurs de recherche – La question de leur responsabilité a été au centre de plusieurs décisions au cours de l’année 2006. Le référencement se fait par l’utilisation de mots clés. Il a ainsi été jugé, que Google en tant que prestataire de référencement payant, n'avait pas eu un rôle passif, et était de ce fait coupable d'acte de contrefaçon, pour avoir accepté comme mots clés de référencement, des marques protégées (CA Paris; 28 juin 2006, Google/Vuitton). Mais le Tribunal de grande instance de Paris a, par deux décisions, écarté la qualification de délit de contrefaçon pour association d’un lien commercial et un mot-clé de recherche faisant l'objet d'un droit privatif. (TGI Paris, ord. 11 octobre 2006). Il a néanmoins retenu la responsabilité civile du moteur en cas de défaut de mise en place d’un système de contrôle à priori (TGI Paris, 12 juillet 2006).

E-COMMERCE

C to C - Les sites marchands se sont multipliés et proposent des produits de plus en plus diversifiés, et sont de plus en plus axés C to C. En témoigne l'adoption de la Charte de confiance des plateformes de ventes entre particuliers du 8 juin 2006, qui soucieuse de régir les relations entre les internautes définit 14 engagements volontaires visant à renforcer la confiance  entre les  particuliers. Les plateformes de vente en ligne s'engagent dans le premier point à inciter les utilisateurs professionnels au respect de leurs obligations légales.

Activité « commerciale » par un particulier – Les transactions en ligne à l’initiative d’un particulier peuvent constituer une activité « commerciale ». Un particulier l’aura appris à ses dépens. Il s'agissait en l'occurrence d'opérations régulières d'achat et de revente en

ligne pour un montant de transactions cumulées s'élevant à 6.917,05 euros en l'espace de deux mois. Il a été condamné à une amende de 3 800 euros pour ne pas avoir respecté les règles encadrant l'activité des professionnels (TGI Mulhouse, corr., 12 janvier 2006).

Loi Toubon – Les dispositions de la loi Toubon du 4 août 2004 insérées au code du travail par l’Art. L 122-39-1, impose notamment la traduction en français de tout document utilisé par le salarié dans le cadre de son travail. Le groupe General Electric a été condamné à ce titre à 580.000 euros pour ne pas avoir mis à disposition de ses salariés une version française des logiciels informatiques (CA Versailles 2 Mars 2006).

DROIT DE LA CONCURRENCE

Réseaux de distribution – Le Conseil de la concurrence, s'est prononcé contre les mesures de restriction de vente en ligne prises par des marques à l'encontre de leurs distributeurs (Décision n° 06-0-28 du 5 octobre 2006).

Franchises - La Cour de Cassation a jugé que la création d'un site n'était pas assimilable à une implantation sur un territoire physique protégé (Cass. Com. 14 mars 2006 « Flora »).

Réglementation des soldes – Elle s'applique pleinement aux sites marchands. Or, ces périodes sont fixées par arrêtés préfectoraux pour chaque département. La question s'est posée quant aux dates à respecter par un site marchand, dès lors que son offre est consultable sur l'ensemble du territoire. Le tribunal de grande instance de Bordeaux a écarté le critère du siège social au profit de celui de l'accessibilité (TGI Bordeaux 9 Janvier 2006). Cela revient à dire qu'en l'absence de coordination préfectorale, les cybermarchands doivent respecter la date d'ouverture la plus tardive et la date de clôture la plus avancée. Une solution semble cependant se profiler avec la présentation en Conseil des ministres, le 8 novembre 2006, par le Ministre de l'Économie, des finances et de  l'industrie, d'un projet de loi en faveur des consommateurs, qui prévoit notamment d'adapter le régime des soldes aux nouvelles pratiques du commerce, en fixant leurs dates de façon uniforme pour l'ensemble du territoire.

PUBLICITE ET COMMUNICATION

Référencement - Un bon référencement sur un moteur de recherche, c'est être visible sur la toile. Le système d'indexation d'un site internet se fait à partir des données de balises méta. La pratique qui consiste à utiliser comme données méta le nom d’un confrère, est manifestement illicite. La victime a droit à la protection de son nom, et peut dénoncer le risque de confusion entre son activité et celle de son concurrent (TGI paris, 22 mai 2006).

Prospection commerciale – La Cour de Cassation a eu à se prononcer sur la notion de collecte déloyale de données à caractère personnel. Elle a sanctionné à ce titre une entreprise qui avait recueilli, des adresses électroniques personnelles de personnes physiques sur l'espace public d'internet, à leur insu. Elle a également condamné la diffusion de messages publicitaires à ces adresses (Cass. Crim. 14 mars 2006).

Prescription du délit de publicité - La Cour de cassation a, sur la base de l'article L. 3511-3 du Code de la santé publique, jugé que la publicité sur le tabac sur un site Internet, est une infraction continue, qui cesse dès lors qu'elle n'est plus accessible au public (Cass. Crim. 17 janvier 2006).

Communication politique – En marge du développement de l'e-administration et à l'approche des prochaines échéances électorales, on observe un engouement de la classe politique pour la communication politique électronique. En novembre 2006, 43 % des députés et 23 % des sénateurs français ont un blog. A la suite de plaintes, la CNIL a adopté une recommandation passible de sanction, lors d'une délibération n°2006-228 du 5 octobre 2006. Celle-ci encadre la mise en œuvre de fichiers par les partis ou groupements  à caractère politique, élus ou candidats à des fonctions électives. Le texte reprend notamment le principe de l'opt'in de la LCEN, selon lequel, la publicité par courrier électronique ne peut concerner que des personnes qui y ont consenti.

PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

CNIL - Première condamnation: le groupe LCL a été condamné au paiement d'une amende de 45.000 euros d'une part, pour inscription abusive de plusieurs clients dans le fichier central dit «retraits CB» géré par la Banque de France et d'autre part, pour entrave à son action (délibération n°2006-174 du 28 Juin 2006).

Dispositifs d’alerte éthique (Whistleblowing) – Ils font désormais l'objet d'une Autorisation unique N° AU-004, conformément à la délibération CNIL n°2005-305 du 8 décembre 2005. Le tribunal de grande instance de Lyon a eu l'occasion d'examiner la validité du dispositif d'alerte professionnel de la société Bayer CropScience. Le dispositif initial prévoyait la mise à disposition d'un numéro de téléphone gratuit permettant de rapporter anonymement les comportements jugés répréhensibles. Le dispositif a été modifié pour rendre le système facultatif et assurer la confidentialité de l'identité de l'émetteur. Il a été jugé conforme (TGI de Lyon, 19 septembre 2006).

Procédure fiscale – La Cour de cassation a validé le fait que pour établir une fraude fiscale, le fisc se soit prévalu de données recueillies sur le site internet de l'entreprise contrôlée. Cette dernière était soupçonnée d’avoir une activité en France sans le déclarer (Cass. Crim., 4 mai 2006).

Lutte contre le terrorisme - La loi n°2006-64 de lutte contre le terrorisme a finalement été adoptée le 23 janvier 2006. Elle autorise notamment les services de police et de gendarmerie à exiger des opérateurs la communication de données (art. 6). Pour rappel le Conseil constitutionnel dans une décision du 19 janvier 2006 avait validé le principe de recourir à la réquisition administrative des données de trafic auprès des opérateurs. La tarification applicable aux données faisant l'objet de telles réquisitions a été fixée par arrêté du 22 août 2006.

La lutte contre le terrorisme aura également motivé l'accord Passenger Name Records (PNR) conclu en octobre 2006 entre l'Union Européenne et les Etats-Unis. Il autorise le transfert des données concernant les passagers à destination des Etats-Unis. Cela pourrait être une contrainte pour les employés à forte mobilité.

Données de communications électroniques – Il s'agit de toutes les données enregistrées par l'opérateur lors des échanges. Elles font l'objet du Décret n°2006-358 du 24 mars 2006 qui fixe à un an leur durée de conservation. Les arrêtés devant accompagner le décret sont toujours attendus.

NOMS DE DOMAINES

Arbitrage - Contrairement à un droit de marque un droit d'auteur peut être invoqué à l'encontre d'un nom de domaine, et ce quelle que soit la spécialité. C'est ce que précise la Cour d'Appel de Paris pour prononcer la condamnation pour contrefaçon par reproduction du titre d'un logiciel (CA Paris 17 février 2006 « Carview »).

Extensions - Débutée en décembre 2005, la procédure Sunrise d'ouverture du <.eu>, laisse place depuis le 7 avril 2006 à la période d'ouverture à tous. A noter également l'arrivée en 2006 sur la toile de l'extension en <mobi>, dont la période Sunrise a débutée le 22 mai 2006, et qui est ouvert à tous depuis le 26 septembre dernier.