Alertes juridiques sur le financement des investissements en logiciels

Publié le 15/09/2014 - CIO Online - E. Papin

Pour l’acquisition de leurs matériels informatiques, les entreprises ont fréquemment recours à des mécanismes de financement comme le crédit-bail ou la location financière. Aussi courantes que puissent être ces techniques, elles sont encore aujourd’hui entourées de nombreuses incertitudes juridiques. Nous avions déjà eu l’occasion de nous intéresser à celles-ci lors d’une précédente chronique s’agissant du financement des équipements (cf. http://www.cio-online.com/contributions/lire-location-financiere-de-materiels%C2%A0-attention-aux-pieges-622.html).

L’inventivité des acteurs économiques dans ce domaine semble sans limites. La nécessité du financement pour l’acquisition de biens matériels se conçoit aisément : le bien a un coût de production qui doit être intégralement couvert pour être acquis. Ce coût peut dépasser les capacités financières immédiates de l’entreprise ou celles qu’elle souhaite consacrer à son acquisition. Le recours au crédit s’impose alors et avec celui-ci toute la gamme des produits de financement proposés. Cette logique ne peut être transposée telle quelle pour les licences de progiciels. Les charges de développement d’un progiciel pour un éditeur ne peuvent s’individualiser et se valoriser précisément dans chacune des licences que commercialise l’éditeur. La traduction juridique de cette réalité économique est qu’une licence d’utilisation de progiciel ne consiste pas dans le transfert d’un bien du patrimoine de l’éditeur vers celui de l’entreprise utilisatrice, mais consiste en la concession par l’éditeur du droit d’utiliser le produit, lequel est sa propriété intellectuelle. Le schéma classique du crédit-bail ou de la location financière s’accorde donc assez mal avec la licence d’utilisation de progiciel.

Pour autant, cette pratique se développe, preuve de la créativité des éditeurs et des financeurs pour toucher la clientèle des entreprises. C’est de cette pratique que nous tirerons les recommandations qui suivent.

Attention aux licences OEM

Lorsqu’un parc de matériels fixes ou portables, de type PC, est financé par un crédit-bail ou une location financière, il est plus que probable que ces matériels seront livrés à l’entreprise pré-équipés de logiciels, notamment le système d’exploitation. La pratique appelle ces logiciels des « OEM », pour « Original Equipment Manufacturer », mais cette expression ne renvoie à aucun statut juridique.

Si le régime juridique des matériels financés en crédit-bail est simple à appréhender, il n’en est pas de même des logiciels OEM. En effet, les matériels restent la propriété du crédit-bailleur et sont loués au crédit-preneur. Il s’agit de deux opérations juridiques élémentaires : un contrat de vente entre le fournisseur des matériels et l’établissement de crédit, puis un contrat de location avec option d’achat entre l’établissement de crédit et l’entreprise utilisatrice.

La situation des logiciels OEM n’est pas aussi évidente. La plupart des licences OEM, notamment celles de l’éditeur dominant sur le marché des systèmes d’exploitation, prévoient que les droits d’utilisation qu’elles confèrent sur les logiciels préinstallés ne peuvent faire l’objet d’une location. Si le titulaire de la licence OEM est le propriétaire du matériel, donc l’établissement de crédit, celui-ci ne peut donc vous « louer » le logiciel préinstallé sur ce matériel. Les crédits-bailleurs prévoient en général dans leurs contrats-types qu’il appartiendra au crédit-preneur de se doter directement auprès des éditeurs des droits d’utilisation des logiciels livrés avec les matériels. Si l’entreprise utilisatrice n’a pas souscrit à des licences « globales » ou « en volume » directement avec l’éditeur, elle se trouve donc dans une situation juridique précaire s’agissant de son droit d’utiliser les logiciels préinstallés.

Ainsi, et contrairement à la croyance légitime de certains utilisateurs, l’opération de crédit-bail ne donne pas nécessairement le droit d’utiliser les logiciels installés sur le matériel livré… alors même que ceux-ci ont bien été payés dans le prix global de l’équipement pré-équipé.

Cette situation peut sembler aberrante et soulève d’ailleurs de nombreuses questions juridiques quant à la licéité de telles restrictions au regard tant du droit de la propriété intellectuelle que du droit de la concurrence. Pour autant, ces incertitudes juridiques demeurant, il est préférable d’étudier et de négocier en détail les contrats de financement pour s’assurer que l’utilisateur des équipements disposera sans contestation possible du droit d’utiliser les logiciels préinstallés. A défaut, il faut se tourner vers des offres d’équipements nus et acquérir directement les droits d’utilisation des systèmes d’exploitation auprès de l’éditeur.

Le crédit-bail de logiciels « purs »

Bien sûr, une entreprise peut avoir recours au crédit classique pour financer le coût d’acquisition de ses licences de progiciels, lequel se compte souvent en millions d’euros pour un ERP. Mais il ne s’agit pas d’un crédit affecté et le fait que les fonds empruntés servent à financer en tout ou partie l’acquisition de licences n’a donc pas de conséquence juridique sur les droits de l’emprunteur d’utiliser le progiciel acquis.

Peut-on alors se livrer à une opération de crédit-bail pour financer l’acquisition d’une licence d’utilisation, par exemple d’un ERP ?

Il faut reconnaître que le logiciel est un bien qui se prête mal à ce type d’opération juridique. Le crédit-bail a été essentiellement conçu pour le financement d’équipements, entendus comme des biens physiques. Le régime juridique du crédit-bail remonte d’ailleurs à une loi du 2 juillet 1966, autant dire que le législateur n’avait pas envisagé à cette époque que des biens incorporels comme les logiciels auraient un jour une telle valeur économique.

La jurisprudence est extrêmement réduite sur la question de savoir si une entreprise de crédit-bail peut acquérir une licence de progiciel pour la mettre à disposition d’une entreprise utilisatrice moyennant des remboursements mensuels, entreprise utilisatrice qui deviendrait titulaire de la licence au terme du contrat.

On trouve une décision déjà ancienne de la Cour d’appel de Pau du 8 juin 1995 qui avait décidé que « le crédit-bail de logiciel est juridiquement impossible, car le leasing nécessite que le bien ait été acheté et que le preneur ait la faculté de l’acquérir contre un prix résiduel ; ce qui ne peut être le cas de logiciels indépendants de leur support et donc insusceptibles d’appropriation privative par le locataire ».

Il faut souligner que cette conclusion à laquelle étaient arrivés les juges palois, pourrait être remise en cause à la lumière de la décision de la CJUE du 3 juillet 2012 qui a consacré le droit pour le titulaire d’une licence de revendre celle-ci (cf. notre précédente chronique http://www.cio-online.com/contributions/lire-le-marche-du-logiciel-d-occasion-protege-par-la-cjue-550.html).

Mais en l’absence d’une jurisprudence établie sur cette question, la sécurité juridique pour l’entreprise utilisatrice ne se conçoit qu’en faisant concourir l’éditeur à l’opération. Celui-ci devra accepter le montage juridique envisagé avec le crédit-bailleur. Plusieurs considérations militent pour ce passage obligé pour un contrat tripartite. D’abord, le bénéfice de la maintenance : l’entreprise utilisatrice devra être référencée chez l’éditeur pour que celle-ci puisse, pendant la durée du crédit-bail, accéder au support de l’éditeur et bénéficier des mises à jour du produit. Ensuite, les conséquences de la survenance du terme du crédit-bail doivent être anticipées. Il doit être clairement établi qu’une fois l’ensemble des mensualités du crédit acquittées, le titulaire de la licence sera le crédit-preneur et non le crédit-bailleur ! Cela peut paraître évident, pourtant la pratique montre que les contrats sont parfois muets sur ce point, voire indiquent que la licence est « louée » pour la durée du crédit… ce qui est une hérésie tant juridique qu’économique.

Un soin tout particulier doit donc être porté sur la rédaction et la négociation de tels contrats.

Le « financement » des licences… par l’éditeur

L’inventivité des éditeurs est sans limites puisque l’on voit aussi apparaître aujourd’hui des contrats de financement par les éditeurs eux-mêmes ou par des sociétés sœurs ou filiales de leur groupe ! Ce sont en général des contrats qui n’ont d’autre conséquence que de rendre compliqué ce qui est normalement simple : le paiement échelonné. En effet, s’agissant de payer en plusieurs fois une licence de progiciel, l’éditeur à toute latitude pour consentir un calendrier de paiements plutôt qu’un paiement « au comptant » sans pour autant assortir son accord d’une ingénierie juridique complexe… Ces documents contractuels recèlent parfois des chausse-trappes, notamment la renonciation du client à toute forme d’opposition au paiement. Ainsi, le client pourrait devoir s’acquitter des échéances de paiement alors même que l’éditeur serait défaillant dans la fourniture des services de maintenance, par exemple.

La pratique développe également la cession de créances comme mécanisme permettant de « dispenser » l’éditeur d’accorder un échéancier de paiement, selon le schéma suivant : l’éditeur cède la créance de paiement comptant de la licence que celui-ci détient sur l’entreprise utilisatrice à un établissement de crédits ; l’entreprise utilisatrice accepte cette cession ; l’entreprise utilisatrice et l’établissement de crédits s’accordent sur un remboursement échelonné de la créance ainsi transmise. Il s’agit en toutes hypothèses d’une opération juridique complexe qui requiert une étude précise des termes de chacun des contrats qui entoure l’opération.

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