DROIT D’AUTEUR
L’exception de copie privée – Cette exception ne doit pas porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur. Cette application du test dit « des trois étapes » a prêté à de nombreuses controverses, comme l’illustre l’affaire Mulholland Drive qui a donné lieu au jugement du 30 avril 2004, réformé par l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 22 avril 2005, lui-même cassé par l’arrêt de la Cour de cassation du 28 février 2006 qui a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel de Paris, qui, à son tour, a rendu sa décision le 4 avril 2007 .
Dans cette affaire, le demandeur faisait valoir qu’il avait acquis un appareil combinant les fonctions magnétoscope et lecteur de DVD afin de pouvoir éventuellement faire une copie sur une cassette video VHS d’une œuvre enregistrée sur support numérique DVD et ce, pour un usage strictement privé. Il indique qu’il aurait vainement tenté de réaliser une copie privée analogique avec un DVD du film « Mulholland Drive », en raison de la mise en place sur le support numérique d’un dispositif technique de protection dont il n’était pas fait mention sur la jaquette du DVD.
Selon les premiers juges, l’exception de copie privée ne franchissait pas, en l’espèce, le test des trois étapes, la copie d’une œuvre filmographique éditée sur un support numérique pouvant porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre. Pour les juges d’appel, l’atteinte portée au droit d’auteur par la copie privée étant compensée par la rémunération pour copie privée, la copie de DVD ne pouvait pas nuire à son exploitation normale. Tel ne fut pas l’avis des juges de la Cour suprême qui, procédant à une interprétation du test des trois étapes, ont précisé à leur tour que « l’atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, propre à faire écarter l’exception pour copie privée s’apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant à la sauvegarde des droits d’auteur et de l’importance économique que l’exploitation de l’œuvre, sous forme de DVD, représente pour l’amortissement des coûts de production cinématographique ». Les juges ont ainsi retenu que la Cour d’appel avait violé, d’une part, l’article 9.2. de la Convention de Berne qui fait exception au droit de copie privée pour des cas qui portent atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, et d’autre part, les articles L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle qui prévoient qu’une copie ne doit pas entraîner d’incidence économique néfaste sur l’exploitation de l’œuvre (mod. par L. 1er août 2006).
La Cour d’appel de Paris, statuant en formation de renvoi, a confirmé le 4 avril 2007, la légalité des dispositifs anti-copie, estimant que la copie privée « ne constitue pas un droit mais une exception légale au principe de la prohibition de toute reproduction intégrale ou partielle d’une œuvre protégée ». Dans cet arrêt, la Cour d’appel n’a pas pris position sur l’application du test des trois étapes mais a dénié au demandeur le droit d’agir en justice. Elle a ainsi considéré que « si la copie privée peut être, à supposer les conditions légales remplies, opposée pour se défendre à une action, notamment en contrefaçon, elle ne saurait être invoquée, comme étant constitutive d’un droit, au soutien d’une action formée à titre principal ». En d’autres termes, le consommateur ne pourrait se prévaloir de l’exception de copie privée que dans l’hypothèse où il serait lui-même assigné. L’action introduite par le consommateur a donc été jugée irrecevable. Toujours sur le terrain de la recevabilité, si les juges ont admis que les associations agréées de consommateurs peuvent « intervenir » dans une telle procédure pour obtenir réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif d’un ou plusieurs consommateurs (C. cons., art. L. 421-2, NCPC, art. 66), en revanche elles ne peuvent pas introduire l’action et être, comme dans le cas d’espèce, une partie principale.
L’Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT) – Cette autorité administrative indépendante, créée par la loi du 1er août 2006, a été instaurée par le décret du 4 avril 2007. Composée de six membres nommés par décret pour un mandat de six ans, l’ARMT a pour rôle de préserver l’exception de copie privée et l’interopérabilité. A ce titre, elle doit définir précisément les modalités d’exercice des exceptions, notamment en précisant le nombre minimal de copies autorisées. Elle doit arbitrer les éventuelles difficultés. Sa saisine se fait par simple lettre recommandée avec accusé de réception. A défaut de conciliation, elle peut prononcer des sanctions pécuniaires « soit en cas d’inexécution de ses injonctions, soit en cas de non respect des engagements qu’elle a acceptés » (CPI, L. 331-6 et L. 331-7). Ses décisions sont susceptibles d’un recours devant la Cour d’appel de Paris.
Le Peer to peer – Une circulaire du 3 janvier 2007 du Garde des Sceaux propose une « riposte graduée » pour lutter contre les actes de téléchargement, avec trois niveaux de responsabilité :
– pour les actes d’édition et de distribution de logiciels dédiés ou utilisés pour la mise à disposition illicite d’œuvres ou d’objets protégés (P2P) : des « poursuites déterminées afin de tarir à la source les réseaux d’échange illégaux » et de « peines principales hautement dissuasive et des peines complémentaires adaptées » (ex : confiscation des recettes, affichage du jugement, fermeture d’établissement …) ;
– pour les actes de mise à disposition du public (« uploading ») qui constituent une forme de représentation ou de communication au public illicite sans le consentement de l’auteur : une gradation par degré de gravité des types de mise à disposition (i) avant toute mise à disposition du public officielle, (ii) après une mise à disposition du public officielle, (iii) en cas de participation délibérée à la diffusion illicite de l’œuvre dont la divulgation/distribution n’est pas récente ;
– pour les actes de téléchargement « downloading » illicites : une peine de nature exclusivement pécuniaire, modulée selon des critères aggravants (récidive, volume, mise à disposition commerciale, mise à disposition automatique par un logiciel d’échange peer to peer).
Par ailleurs, s’agissant de la mise en place de « radars » sur les réseaux P2P permettant la détection automatisée des infractions au Code de la propriété intellectuelle, il convient de signaler un arrêt du 23 mai 2007 du Conseil d’Etat. Si celui-ci a retenu qu’il n’est pas possible d’envoyer des messages de sensibilisation aux internautes, il a considéré, contrairement à la position adoptée par la CNIL sur ce point, que ces dispositifs qui collectent massivement des données personnelles sont « proportionnés » à l’étendue du piratage et parfaitement justifiés à raison du nombre de personnes téléchargeant illégalement.
D’autres chantiers sont en cours pour lutter contre le piratage et pour favoriser l’offre légale des œuvres sur les réseaux numériques. A cet effet, Monsieur Denis Olivennes, PDG de la Fnac, auquel le gouvernement avait confié une mission de réflexion et de concertation sur le développement et la protection des œuvres culturelles sur les nouveaux réseaux, a remis son rapport au Ministre de la Culture le 21 novembre 2007. Il énumère une série de recommandations, notamment sur une expérimentation des techniques de filtrage des fichiers pirates par les fournisseurs d’accès, ou encore sur la mise en place d’un mécanisme d’avertissement et de sanction, allant jusqu’à la suspension et la résiliation du contrat d’abonnement d’accès à l’internet. C’est dans ce contexte qu’a été signé, le 23 novembre 2007, par 42 organismes ou entreprises du cinéma, de la musique, de l’audiovisuel, de l’Internet, un accord pour le développement et la protection des œuvres et programmes culturels sur les nouveaux réseaux.
A signaler également : la loi du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon procède à la transposition de la directive européenne du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle et introduit de nouveaux mécanismes destinés à lutter plus efficacement contre l’essor de la contrefaçon, tels que des procédures accélérées et simplifiées de saisine du juge en cas d’urgence.
DONNEES PERSONNELLES ET CNIL
Le décret du 25 mars 2007 d’application de la loi Informatique et Libertés a renforcé la protection des individus. Il prévoit que les modalités d’exercice des obligations d’information qui pèsent sur le responsable du traitement doivent désormais être directement portées à la connaissance des personnes auprès desquelles les données sont collectées, sur le support de la collecte ou, à défaut, sur un document préalablement porté à la connaissance des personnes concernées en caractères lisibles. En cas de collecte orale des données, ces modalités doivent être lues à la personne concernée en lui indiquant qu’elle peut, sur simple demande, même exprimée oralement, les recevoir postérieurement par écrit. Les modalités d’exercice des droits des personnes fichées prévoient que le demandeur doit justifier de son identité et que la réponse doit lui parvenir dans un délai de deux mois suivant la réception de la demande. L’intéressé doit pouvoir exercer son droit d’opposition avant la validation définitive de ses réponses et, en cas de collecte par voie orale, il doit être en mesure de l’exercer avant la fin de la collecte des données le concernant. Au titre du droit de rectification, il est précisé que, en cas de transfert des données à un tiers, ce dernier doit également procéder sans délai à la rectification.
E-COMMERCE
Publicité comparative – Le site de comparaison de prix en ligne Quiestlemoinscher.com de la société Leclerc avait fait, en 2006, l’objet d’une injonction sous astreinte de fermeture en raison du manque de transparence sur ses règles de fonctionnement, en violation des dispositions de l’article L.121-8 du Code de la consommation relatives à la publicité comparative. Leclerc a alors lancé une nouvelle version jugée, cette fois, objective et transparente. Le Tribunal de commerce a en effet retenu, dans son jugement du 29 mars 2007, que « le choix des paramètres et éléments de comparaison relève de la liberté économique de l’annonceur de la publicité comparative et de sa propre stratégie commerciale, dès lors que ces paramètres s’appuient sur des renseignements exacts et vérifiables ».
A noter que la DGCCRF avait lancé, au cours du dernier trimestre 2006, une enquête sur 12 comparateurs de prix en ligne aux fins de vérifier leur conformité à la règlementation applicable. Il en est résulté en 2007 l’envoi de lettres de rappels de la règlementation auprès de 11 sociétés. Les principaux griefs invoqués étaient (i) un manque de loyauté de l’information donnée au consommateur (présentation du panel des sites représentés comme exhaustif alors qu’il est généralement constitué de partenaires commerciaux, et imprécision des informations relatives au prix), (ii) un manque de clarté dans les relations commerciales entre sites marchands et sites comparateurs.
Publicité mensongère – La Cour d’appel de Lyon, dans un arrêt du 7 mars 2007, a confirmé le jugement du Tribunal correctionnel de Lyon du 3 février 2005 qui avait condamné le gérant de la société Père-Noël.fr pour publicité trompeuse (C. cons., art. L.121-1). Les juges ont considéré que l’annonce de délais de livraison extrêmement rapides sur le site internet (entre 2 à 7 jours) – de ce fait, très attractifs aux yeux des consommateurs, alors même que la société savait ne pas pouvoir les respecter – est constitutive du délit de publicité mensongère. De même, un jugement du 28 mars 2007 du Tribunal correctionnel de Paris a condamné le site du voyagiste Promovacances.com, à raison de l’absence de précautions nécessaires, pour assurer la véracité de la publicité diffusée sur le site. Les clients n’avaient pu se loger à l’hôtel prévu, mais à un autre situé à des kilomètres.
NOMS DE DOMAINE
Google continue, en 2007, à faire l’objet de nombreuses condamnations mais sur des fondements nouveaux. Le Tribunal de grande instance de Paris, dans deux décisions en date des 20 décembre 2006
(aff. PCA) et 13 février 2007 (aff. Rencontres2000), a rejeté le fondement de la contrefaçon de marque, considérant que Google ne pouvait être contrefacteur car ses services diffèrent de ceux pour lesquels la marque litigieuse a été enregistrée, mais a retenu sa responsabilité civile sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Les juges lui ont reproché de ne pas avoir vérifié si les mots-clés proposés par son service étaient ou non réservés au titre d’un droit privatif et le cas échéant, si l’annonceur, en choisissant ce mot-clé, justifiait de droits sur celui-ci. Il convient de relever que, dans cette affaire, l’argument de Google selon lequel elle agirait comme simple prestataire de stockage a été écarté, les juges considérant que la responsabilité est recherchée du fait de l’activité de prestataire/régisseur publicitaire.
Le jugement du 20 juillet 2007 du Tribunal de grande instance de Strasbourg constitue la première décision favorable à Google. Mais, contrairement aux affaires précédentes, le mot-clé a été choisi directement par l’annonceur et non suggéré par le générateur de mots-clés de Google. Les juges ont considéré que Google pouvait se prévaloir de la qualité de simple prestataire de stockage et bénéficier du régime de responsabilité allégé prévu par la LCEN. Ainsi, ils n’ont retenu aucune faute personnelle imputable à Google, celui-ci ayant respecté son obligation de diligence en mettant en œuvre les moyens nécessaires et suffisants pour assurer le respect des droits de tiers. Il ne pouvait pas lui être demandé un contrôle préalable de la licéité des liens « Adwords » hébergés sur son site. La responsabilité de l’annonceur a été, quant à elle, retenue, non pas sur le fondement de la contrefaçon, mais sur celui de l’article 1382 du Code civil pour concurrence déloyale.
Cybersquatting – Une proposition de loi a été présentée début 2007 aux fins de protéger les noms de domaine contre le cybersquatting et le typosquatting, lesquels pourraient ainsi faire l’objet de peines pouvant aller jusqu’à 2 ans de prison et 45 000 € d’amende.
A signaler également le jugement du 24 avril 2007 prononcé par le Tribunal de grande instance de Versailles (aff. J’ai Lu Editions) qui a fait application des articles 30.2 et 23 de la Charte de nommage de l’Afnic, permettant d’obtenir en référé la communication des données personnelles de titulaires de noms de domaine anonymisés dans le registre Whois.
CYBERCRIMINALITE
Pas moins de dix lois ont été adoptées le 5 mars 2007, portant pour la plupart, directement ou indirectement, sur le domaine de la communication.
Ainsi pour exemple, la loi n°2007-293 réformant la protection de l’enfance a modifié l’article 227-23 du Code pénal en érigeant en infraction d’habitude, le fait de consulter habituellement un service internet mettant à disposition des images pornographiques de mineurs.
La loi n°2007-297 relative à la prévention de la délinquance renforce la signalétique de protection des mineurs : le support et chaque unité de conditionnement d’un document fixé par un procédé déchiffrable par voie électronique présentant un danger pour la jeunesse en raison de son caractère pornographique doit faire l’objet d’une mention « mise à disposition des mineurs interdite (article 227-24 du code pénal) ». Le non-respect de cette obligation expose à des peines de prison (un an) et d’amende (15 000 €). L’emploi d’artifices ou autres aux fins d’éluder cette obligation aggrave les sanctions : deux ans de prison et 30 000 € d’amende. Une signalétique spécifique est également organisée pour les documents violents, incitant à l’usage de drogues ou d’alcool mais aucune sanction n’est prévue.
Une nouvelle incrimination pénale de « proposition sexuelle à un mineur de 15 ans par un moyen de communication électronique » (art. 35) a également été introduite à l’article 227-22-1 du code pénal. Elle est sanctionnée de peines de prison (2 ans) et d’amende (30 000 €), portées à cinq ans de prison et 75 000 € d’amende si la proposition est suivie d’une rencontre.
Les officiers de police judiciaire peuvent désormais recourir à une procédure spéciale de surveillance des réseaux (art. 35.III insérant les articles 706-35-1 et 706-47-3 du Code de procédure pénale). Ainsi, à condition d’intervenir dans le cadre d’une enquête ou sur commission rogatoire et d’être spécialement habilités, ils peuvent désormais participer à des échanges électroniques sous un pseudonyme ou encore transmettre des contenus illicites en réponse à une demande expresse.
Les fournisseurs d’accès et d’hébergement ont quant à eux une obligation renforcée de participer à la lutte contre la délinquance. Un dispositif doit permettre à toute personne de signaler des contenus pornographiques, violents, attentatoires à la dignité humaine, susceptibles d’être perçus par un mineur. De même, ils doivent désormais concourir à la lutte contre les activités illicites de jeux d’argent, et permettre ainsi à toute personne de signaler un tel contenu, mais également informer leurs abonnés des risques encourus par eux du fait d’actes de jeux d’argent réalisés en violation de la loi.
