Le développement des « liens commerciaux » – technique publicitaire pratiquée sur l’internet – permet de faire connaître un produit ou un service en ligne par des liens « promotionnels » ou encore liens « sponsorisés » qui apparaissent en fonction des mots-clés choisis pour la recherche. Le prestataire de liens commerciaux peut ainsi offrir aux annonceurs la possibilité d’utiliser les mots-clés les plus pertinents en vue de favoriser le plus grand nombre de requêtes.
Or, les mots-clés, recensés par le générateur de mots-clés, peuvent conduire à l’utilisation de marques, au détriment des droits des tiers. Cette situation a conduit certains à engager des actions judiciaires – notamment à l’encontre du célèbre moteur de recherche Google – sur le fondement soit de la contrefaçon, soit de la responsabilité civile, soit encore sur le terrain de la publicité trompeuse. Si l’on relève de nombreuses condamnations du moteur de recherche, on constate que certaines décisions exonèrent le moteur de recherche de toute responsabilité. Ainsi, la jurisprudence reste-t-elle manifestement encore indécise sur le fondement à utiliser pour mettre en œuvre la responsabilité du fournisseur de liens commerciaux. C’est ce qui ressort de l’état des lieux de la jurisprudence en la matière.
1. Régime de responsabilité jurisprudentiel
Qualification de l’acteur. Le fournisseur de liens promotionnels n’étant pas un acteur prévu par les différentes dispositions législatives, la jurisprudence tente soit de le rattacher à un acteur considéré par la loi, soit de s’en écarter. Ainsi, alors que le tribunal de grande instance de Strasbourg lui attribue la qualité d’hébergeur, au sens de l’article 6 alinéa 2 de la loi du 21 juin 2004, en s’appuyant sur la généralité des termes de l’article, précisant que « l’application de ce régime ne dépendant ni de la nature des signaux stockés (écrits, images, sons ou messages de toute nature…), ni de la fonction (commerciale, publicitaire, informative…) des données concernées », les autres décisions marquent une volonté tranchée d’échapper à cette qualification. Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans sa décision du 28 juin 2006 , a préféré celle de « régie publicitaire » au motif que Google « ne se born(ent) pas à stocker des informations de nature publicitaire ». Dans le même sens, le jugement du 24 novembre 2006 du tribunal de commerce de Paris ou encore celui du 13 février 2007 du tribunal de grande de Paris qui ont très nettement refusé de rattacher l’activité de positionnement payant à celle d’hébergeur. Cette dernière décision retient ainsi que, dans le cas d’espère, la responsabilité de Google n’est « pas recherchée pour un usage illicite du moteur de recherche mais pour des actes de contrefaçon ou de faute délictuelle dans le cadre de son activité publicitaire développée par le moyen de l’affichage de liens commerciaux ; que cette activité s’apparente à une activité de régie de publicité qui offre des espaces publicitaires à ses clients moyennant finance et que la société Google ne peut en conséquence invoquer les dispositions protectrices de la loi du 30 septembre 1986 ». Plus récemment encore, la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 1er février 2008 , a exclu la qualification d’hébergeur pour Google, retenant celle de prestataire de publicité. Elle a en effet considéré que le moteur de recherche jouait un rôle actif dans la mise en œuvre du service publicitaire Adwords.
Responsabilité sur le fondement de la contrefaçon. Le code de la propriété intellectuelle sanctionne l’usage d’une marque reproduite pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement sans autorisation (CPI, art. L. 713-2) et le risque de confusion dans l’esprit du public (CPI, art. L. 713-3). Or, une marque enregistrée auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (Inpi) peut être reproduite sous la forme d’un lien hypertexte au mépris des droits du titulaire de cette marque. C’est notamment à ce titre que les juges ont, à plusieurs reprises, sanctionné le service du moteur de recherche Google consistant à offrir aux annonceurs des liens sponsorisés à partir de marques protégées. C’est le cas du jugement prononcé par le tribunal de grande instance de Nanterre, le 13 octobre 2003 . C’est encore le cas du jugement du 14 décembre 2001, confirmé par la cour d’appel de Versailles le 23 mars 2006 . Dans cette dernière affaire, Google avait conservé dans ses liens hypertextes les mots « Bourse des Voyages » et « Bourse des Vols » qui sont des marques déposées auprès de l’Inpi. Ces mots-clés ont été vendus aux enchères par Google France à des concurrents du voyagiste en ligne Viaticum, titulaire des marques en question, dans le programme publicitaire de liens hypertextes promotionnels (son service Adwords).
Cette jurisprudence est encore illustrée par les jugements du tribunal de grande instance de Nanterre, les 14 décembre 2004 et le 2 mars 2006 , ce dernier ayant été confirmé par la Cour d’appel de Versailles, le 24 mai 2007. Dans cette dernière affaire, la société des hôtels Méridien reprochait à Google d’avoir commercialisé, dans le cadre du programme Adwords, des mots-clés reproduisant ses marques et a ainsi obtenu sa condamnation pour contrefaçon (150 000 € de dommages-intérêts). Cette décision a été confirmée par les juges d’appel qui ont considéré que « Google (…) qui connaissait nécessairement les marques de la société des Hôtels Méridien, présente sur l’internet (…) a fait un usage promotionnel des termes reproduisant ou imitant les marques de renommée « Méridien » et » Le Méridien » dans le cadre de la présentation de l’outil de suggestion de mots clés ; (…) qu’un tel usage constitue une exploitation injustifiée des marques de renommée « Méridien » et » Le Méridien » ». Cependant, s’ils ont confirmé la condamnation au titre de la contrefaçon (CPI, art. L.713-5), ils ont réduit le montant du préjudice à 80.000 €, considérant que « le système Adwords était commercialisé auprès des annonceurs par la société Google Ireland et non par la société Google France dont la responsabilité ne se trouve engagée qu’au titre de la promotion de ce système ».
Google a aussi été condamnée par un arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 juin 2006 pour contrefaçon de la marque « Louis Vuitton », atteinte à la raison sociale de Vuitton et au nom de domaine , en permettant l’utilisation par des tiers de ces marques comme mots-clés. Les juges ont considéré que Google ne pouvait se retrancher derrière la technologie propre au fonctionnement de ses services de publicité, et qu’il lui appartenait, de mettre en œuvre, dès la mise en ligne de son service de publicité les moyens techniques appropriés afin d’empêcher, lorsque la recherche d’un internaute porte sur une marque déposée, de surcroît renommée, les annonces d’entreprises n’ayant aucun droit sur la marque en cause». Il faut également retenir de cette décision, les montants particulièrement élevés, des dommages et intérêt et de l’indemnité complémentaire au titre de l’article 700 du NCPC qui ont été alloués à la société Louis Vuitton Malletier, soit respectivement 300 000 euros et 60 000 euros.
Enfin plus récemment, sur le même fondement, l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 6 décembre 2007 a considéré que le moteur de recherche Google avait une « intervention active et intéressée » dans l’incitation à l’utilisation du générateur de mots clés contenant des marques reproduites sans autorisation. Dans le même sens, l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1er février 2008 a retenu la responsabilité de Google en tant que prestataire publicitaire, considérant que « le fait ici incriminé n’est pas le choix par les annonceurs d’un signe déposé à titre de marque mais le choix de Google de reproduire, en réponse à une sollicitation d’un annonceur, un ou des signes déposés à titre de marque ». Les juges ont considéré qu’il importait peu que son fonctionnement soit purement statistique, qu’il agisse à la seule demande des annonceurs ou encore qu’il y ait des mises en garde, l’usage des marques constituant en soit la contrefaçon.
En marge des affaires Google, il convient de signaler cette décision du 2 novembre 2006 de la cour d’appel de Versailles qui a condamné un autre prestataire de positionnement payant, Overture (devenu Yahoo Search Marketing) sur le terrain de la contrefaçon. Les juges du fond ont considéré que l’utilisation contrefaisante du mot-clé n’avait pas lieu au moment de sa sélection par le programme générateur de mots-clés, mais au moment où l’utilisation du mot-clé permet l’apparition du lien commercial. Ils précisent enfin que la contrefaçon n’est caractérisée que « lorsque le lien sponsorisé ne donne pas effectivement accès à des services authentiques mais sert de marque d’appel pour présenter des services concurrents ou qu’il est utilisé sans respecter les usages loyaux du commerce ».
Responsabilité sur le fondement de l’article 1382. Les juges ont parfois écarté l’action en contrefaçon, considérant que Google ne pouvait être contrefacteur car ses services sont différents de ceux pour lesquels la marque litigieuse a été enregistrée (v. TGI Paris, 31 oct. 2006 qui a écarté l’action en contrefaçon de la marque « Annu »). C’est en effet sur le terrain de l’article 1382 du Code civil qu’ils ont retenu sa responsabilité, pour avoir fourni une marque protégée comme mot-clé à un concurrent sans avoir vérifié si les mots-clés proposés par son service étaient ou non réservés au titre d’un droit privatif et, le cas échéant, si l’annonceur, en choisissant ce mot clé, justifiait de droits sur celui-ci (TGI Paris, 20 déc. 2006 et 13 févr. 2007 ). Dans le même sens, le jugement du 24 novembre 2006 a considéré que Google aurait dû attirer l’attention de l’annonceur sur le fait que « l’utilisation licite dudit mot est très vraisemblablement restreinte ».
Responsabilité sur le fondement de la publicité trompeuse. C’est en se fondant sur les termes de l’article L.115-33 du Code de la consommation, et l’article L. 121-8 du même Code, que la jurisprudence a retenu parfois la responsabilité des fournisseurs de liens commerciaux sur le fondement de la publicité trompeuse.
L’affaire précitée qui opposait Louis Vuitton à Google en donne une bonne illustration. Les juges ont considéré que « la mention liens commerciaux, sous laquelle sont regroupés les sites litigieux, est trompeuse en elle-même dès lors qu’elle laisse entendre que le site, affiché en partie gauche de l’écran, entretient des rapports commerciaux avec ceux qui apparaissent sous cette rubrique ». La notion de publicité trompeuse a donc été retenue au sens des textes précités et de l’article 20 de la loi du 21 juin 2004, lequel précise que toute publicité accessible par un service de communication au public en ligne doit pouvoir clairement être identifiée comme telle.
Absence de responsabilité. Plusieurs décisions ont cependant exonéré le moteur de recherche Google de toute responsabilité. Le tribunal de commerce de Paris, dans un jugement du 31 octobre 2007 , a ainsi retenu que le mot-clé recensé par Adwords (« Trednet/Bodxl/Google France ») était « suffisamment spécifique pour ne pas être considéré comme un terme courant », d’où un manque de l’annonceur à son obligation de diligence.
Par ailleurs, les juges ont constaté l’absence de préjudice du titulaire de la marque, qui avait été utilisée sans autorisation comme mot-clé, et l’absence de toute responsabilité de Google dans le choix des mots-clés, en raison du caractère automatique du programme Adwords.
De même, le tribunal de grande instance de Strasbourg, dans son jugement du 20 juillet 2007 , a constaté que le mot-clé ayant été choisi personnellement par l’annonceur, celui-ci n’avait pas utilisé le programme générateur de mots-clés. Les juges ont pris en compte le fait que les annonceurs sont des professionnels mis en garde lors de la sélection de mots-clés. Ils ont considéré que Google a respecté son obligation de diligence vis-à-vis des droits des tiers en les « invitant à contrôler eux même la disponibilité du mot-clé », et qu’il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir effectué un « contrôle préalable de la licéité des liens Adwords hébergés sur son site dans la mesure où une telle exigence serait, sinon impossible, du moins matériellement très difficile à respecter. Enfin, ils ont retenu que Google était un hébergeur au sens de la LCEN et qu’il avait rempli son obligation de diligence par les mises en gardes présentes sur son site à destination des annonceurs. Dès lors, les juges ont écarté la responsabilité pour concurrence déloyale de Google pour retenir celle de l’annonceur. Ils ont également écarté la qualification de contrefaçon en remarquant que l’usage de la marque en tant que mots-clés « était seulement destiné à orienter les recherches de l’internaute » et que le simple usage de la marque de cette marque protégée dans les mots-clés invisibles pour le consommateur internaute, ne génère aucun risque de confusion dans l’esprit de ce dernier qui ne peut pas être trompé sur l’origine des produits commercialisés ».
Dans le même sens, le jugement du 31 octobre 2007 du tribunal de commerce de Paris a pu considérer qu’il ne peut être reproché au célèbre moteur de recherche de « ne pas interdire l’usage de certains mots-clés, le processus de mise en place de ces mots étant automatisé ».
2. Compétence territoriale
A plusieurs reprises, le célèbre moteur de recherche, – plus particulièrement sa filiale française – a demandé sa mise hors de cause, afin d’échapper à la compétence des tribunaux français. La société Google France motivait notamment sa demande par le fait que le site exploité par Google Inc. était implanté aux Etats-Unis.
Les juges rejettent cet argument. Ainsi, un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 12 décembre 2007 insiste sur le fait que « l’organisation interne du groupe et les liens entre la société mère et les filiales n’[est] pas apparente ni explicitée sur les pages de gestion du système Adwords » et que, de plus « la société Google communique son adresse en France dans le cadre son activité de service de publicité ». La Cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 24 mai 2007 , a statué dans le même sens.
Google a également vainement tenté de faire valoir, dans l’affaire Vuitton , que le public visé par le site internet est situé hors de France. Les juges ont rejeté cet argument, observant que Google offre une prestation publicitaire permettant aux annonceurs de bénéficier de promotions de leurs produits, tant sur les sites étrangers que sur les sites français.
3. Préconisations du Forum des droits sur l’internet
Dans sa Recommandation du 31 juillet 2005, le Forum des droits sur l’internet recommande aux fournisseurs de liens commerciaux de :
« – mettre formellement en garde les annonceurs, aux premiers niveaux de la relation commerciale, contre la sélection de mots-clés pouvant porter atteinte aux droits des tiers ;
– préciser le rôle des générateurs de mots-clés ;
– suspendre l’utilisation des mots-clés litigieux dans les meilleurs délais ;
– sous réserve des possibilités techniques, du respect des secrets industriels, et de la confidentialité de la relation entre l’annonceur et le prestataire de liens commerciaux, permettre à toute personne s’estimant victime d’une atteinte portée à l’un de ses droits de connaître le motif technique de l’affichage de l’annonce d’un concurrent en réponse à une requête comportant ses noms protégés ;
– afficher sur leurs sites une information visible permettant aux titulaires de signes distinctifs de signaler une éventuelle atteinte à leurs droits. »
La même Recommandation préconise à ceux qui utilisent les services des fournisseurs de liens commerciaux de :
« -Vérifier que les mots-clés qu’ils souhaitent sélectionner pour faire apparaître leurs annonces ne porteront pas atteinte aux droits d’un tiers ou qu’ils disposent, le cas échéant, des droits nécessaires pour en faire usage (en qualité de distributeur agréé, par exemple) ;
– Délivrer au prestataire fournisseur de liens commerciaux, sur première demande, la preuve des droits dont ils disposent ou qu’ils ont négocié pour employer dans le cadre de publicités en ligne, les termes qu’ils utilisent à titre de mots-clés ;
– Retirer dans les meilleurs délais le mot-clé litigieux qui a généré l’apparition de leur annonce, lorsqu’ils ont connaissance du fait que cette situation porte atteinte aux droits d’un tiers ».
Les principaux prestataires de référencement payant – Google et Microsoft adCenter – mettent en garde les annonceurs lors de la sélection de mots-clés, conformément à la Recommandation FDI. Ainsi, les annonceurs sont-ils informés de la nécessité de vérifier la disponibilité des mots-clés sélectionnés ainsi que du fait que les termes proposés ne sont ni conseillés, ni recommandés. Cependant cette adaptation n’a pas été suffisante puisque les mises en cause du prestataire n’ont pas cessé. A plusieurs reprises, les magistrats ont considéré que Google incitait fortement les annonceurs à recourir à l’outil générateur de mots-clés et qu’en conséquence il jouait un rôle actif et intéressé dans la sélection des mots-clés. Google a été ainsi invitée à installer un système permettant de vérifier les mots-clés choisis par l’annonceur, surtout en raison du fait que cette procédure est « à la mesure des moyens que Google mobilise pour le service Adwords ».
4. Et à l’étranger ?
Aux USA. La jurisprudence américaine condamne les méta-tags, lorsqu’ils utilisent des marques de concurrents ou encore profitent de la notoriété de ceux-ci, en créant un risque de confusion au détriment des consommateurs. Les juges américains ont, sur ce fondement, donné raison à Playboy qui avait intenté une action en contrefaçon et concurrence déloyale contre un site web diffusant des photos érotiques et qui avait utilisé comme méta-tags les mots « Playboy » et
« Playmate ».
Mais, ce qui compte, c’est le risque de confusion puisque, dans une autre affaire dans laquelle une playmate avait également utilisé dans les méta-tags les mêmes mots « Playboy » et « Playmate », le juge a considéré que l’interdiction demandée par Playboy n’était pas légitime car il n’y avait aucun risque que les internautes se croient sur le site de Playboy .
Au Royaume-Uni. Les juges anglais ont également, à plusieurs reprises, retenu le fondement de la contrefaçon (trademark infringement) ou du parasitisme (passing off) pour sanctionner l’utilisation de marques d’un concurrent sous forme de méta-tags. Mais on relève une décision dans laquelle la juridiction anglaise a écarté la contrefaçon à l’égard d’un annonceur, dans un litige l’opposant au titulaire de la marque que l’annonceur avait utilisé comme mot-clé, en raison d’une absence de confusion entre les deux parties.
En Allemagne. La Cour régionale de Hambourg a refusé de reconnaître la qualité de contrefacteur de Google, au motif que cette qualité doit être réservée au cas où les publicités ayant utilisé par le biais des mots-clés une marque détenue par un tiers, que lorsqu’elles contiennent des contrefaçons aisément reconnaissables.
En Belgique. Le tribunal de commerce de Bruxelles a également sanctionné sur le terrain du droit des marques belge la société Intouch qui avait utilisé comme méta-tags le nom de son concurrent Belgacom .
