La propriété intellectuelle dans la commande publique : une problématique souvent négligée

Publié le 19/11/2018 - CIO Online - E. Papin

Pour lire l’article d’Etienne Papin, Avocat associé, du 19 novembre 2018 pour CIO Online.

La propriété intellectuelle, et particulièrement les droits d’auteur sur les logiciels, envahit la commande publique. De plus en plus d’ouvrages ou des prestations acquises ou déléguées par les personnes publiques (Etat, collectivités territoriales, établissements publics) impliquent l’exploitation d’œuvres de l’esprit. Par exemple, une Ville qui commande un son-et-lumière pour mettre en valeur un monument historique sera utilisatrice, parfois sans en avoir eu pleinement conscience lors de la passation du marché, de nombreux progiciels et logiciels développés spécifiquement pour réaliser et projeter les animations. Leur utilisation, leur hébergement et leur maintenance seront indispensables à l’exploitation sur la durée du spectacle commandé. Les données sont les mêmes lorsqu’il s’agit pour une personne publique de confier l’exploitation d’un service public, par voie, de concession à un opérateur économique. Pour la bonne réalisation des prestations, des œuvres de l’esprit pourront être en jeu et, en tout état de cause, des données immatérielles seront constituées par le concessionnaire.

On a appris cet été qu’après la rupture des relations entre la Ville de Paris et le groupe Bolloré, ayant provoqué l’arrêt du service Autolib’, les bornes de recharges électriques n’étaient plus utilisables car le logiciel équipant ces bornes était resté la propriété de l’industriel, sans transfert de droits d’exploitation au Syndicat mixte Autolib’ et Vélib’ Métropole. Bref, le syndicat mixte doit faire redévelopper une solution logicielle pour exploiter les bornes…

Un travail contractuel précis à mener

La commande publique, que ce soit dans le cadre d’un marché public ou sous la forme de la concession de service public, est avant tout une relation contractuelle et, en cette matière comme dans les relations entre deux sociétés, force sera en principe donnée au contrat. Encore faut-il que le contrat anticipe correctement les situations.

L’acheteur public, tout comme le soumissionnaire, doit donc être particulièrement vigilant au traitement contractuel des sujets liés à la propriété intellectuelle. Or, les cahiers des charges types (CCAG), applicables aux seuls marchés publics, seront le plus souvent d’un secours limité. D’une part, seul le CCAG PI, applicable aux marchés de prestations intellectuelles, aborde ces sujets, les autres marchés publics (travaux, services, fournitures) ne connaissant, pour l’essentiel, pas de règles types relatives à la propriété intellectuelle. D’autre part, les formulations types issues du CCAG-PI, ne rendent qu’imparfaitement compte de la diversité des situations techniques, économiques et juridiques qui peuvent se présenter. Elles présentent, en outre, le risque, comme toutes formulations types, de s’affranchir de la nécessité de se poser les bonnes questions et de ne pas adapter précisément les stipulations du marché à la réalité technologique de l’opération.

Ainsi, à titre d’illustration, et pour ne viser que les seuls marchés informatiques, il est aujourd’hui des plus courant qu’une solution logicielle fournie à une personne publique repose sur un progiciel adapté aux besoins spécifiques de la personne publique, soit destinée à être exploitée, en tout ou partie, en mode Saas et doive être maintenue dans la durée.

Ce type de fourniture, devenue classique sur un plan informatique, met œuvre : une licence sur le progiciel (qui s’apparente à un contrat de location), une prestation de service à durée déterminée mais à terme incertain (la réalisation des développements spécifiques), deux prestations de service à durée déterminée avec des échéances souvent annuelles (l’hébergement et la maintenance de la solution). Ces relations contractuelles différentes dans leur nature, leur durée, leur modèle économique et les droits de propriété intellectuelle qu’elles impliquent, ne s’accommodent pas d’être gérées « en bloc » par les seules stipulations du CCAG-PI et ses options A ou B.

Autre exemple : est-ce nécessaire pour la personne publique d’être propriétaire des développements spécifiques réalisés lorsqu’elle n’a qu’une licence du progiciel sous-jacent ? A l’inverse, pourquoi demander dans le dossier de consultation d’être propriétaire des logiciels fournis lorsque les candidats répondront à l’appel d’offres en ne proposant que des progiciels ?

Une rédaction scrupuleuse du dossier de consultation, de l’offre du candidat et des documents composant le marché s’impose.

Et dans le silence du contrat ?

Reprenons le cas de la concession de service public Autolib. Manifestement, l’acheteur public n’a pas anticipé contractuellement la problématique de l’utilisation des logiciels indispensables aux bornes, au-delà de la durée de la délégation de service public ou en cas de rupture de la concession de service public.

Dans le silence du contrat que dit le droit positif ? La situation est loin d’être tranchée. C’est flagrant pour ce qui concerne les marchés publics, mais cela l’est également, dans une moindre mesure, concernant les concessions.

Pour ne s’en tenir qu’aux seules concessions, la question est la suivante : au terme de la délégation de service public, quels sont les biens que conserve l’ancien délégataire et quels sont ceux qui restent ou sont acquis à la personne publique ?

Les principes posés par le Conseil d’Etat dans sa décision d’Assemblée du 21 décembre 2012 Commune de Douai) sont les suivants. Il convient normalement de distinguer : les « biens de retour » qui sont ceux par nature indispensables au bon fonctionnement du service public et/ou ceux que le contrat qualifie comme tels, les « biens de reprise » qui sont ceux dont la convention peut prévoir le rachat par la collectivité mais qui ne sont donc pas indispensables au bon fonctionnement du service public et enfin, les « biens propres » du concessionnaire.

On voit dans l’exemple des bornes Autolib que le logiciel d’exploitation de la borne semble être indispensable à son utilisation, donc serait qualifiable de « bien de retour ».

S’agissant des biens de retour, ceux qui sont la propriété du concessionnaire durant la convention reviennent en principe gratuitement à la collectivité en fin de contrat. Dans tous les cas et, en cas de rupture anticipée, leur retour donne lieu à une compensation financière à hauteur de leur valeur nette comptable inscrite au bilan.

Mais la jurisprudence administrative précitée ne s’est penchée que sur les biens de nature « immobilière ». Toutefois, il n’est pas impossible que toute la logique jurisprudentielle ait vocation à s’appliquer aux biens mobiliers, voire incorporels comme les droits d’auteur sur les logiciels. Une chose est sûre, pour tous les droits qui ne sont pas nécessaires au bon fonctionnement du service public, ils devront, sauf clause contraire être considérés comme la propriété du délégataire. Pour ceux qui, au contraire, sont considérés comme nécessaires au fonctionnement du service public, la doctrine publiciste considère qu’il faudrait appliquer la jurisprudence précitée du Conseil d’Etat.

A cet égard, l’article 53-1 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, ajouté par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, prévoit que « Lorsque la gestion d’un service public est déléguée, le concessionnaire fournit à l’autorité concédante, sous format électronique, dans un standard ouvert librement réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé, les données et les bases de données collectées ou produites à l’occasion de l’exploitation du service public faisant l’objet du contrat et qui sont indispensables à son exécution ». Cela confirmerait l’application de la pleine logique du droit public. Cependant, cet article est spécifique aux « données », lesquelles ne doivent pas être confondues avec les logiciels et autres œuvres de l’esprit, car les données, justement, ne sont pas protégées par le droit d’auteur.

Il faut donc aussi compter avec l’application des règles particulières du droit de la propriété intellectuelle qui pourraient être considérées comme des règles spéciales dérogeant à la loi générale.

Il y a donc aujourd’hui une double incertitude : faut-il appliquer le régime général issu de la jurisprudence commune de Douai aux droits immatériels alors que cette jurisprudence de ne les vise pas ? les règles du code de la propriété intellectuelle ne doivent-elles pas prévaloir, en tout état de cause ?

Au-delà de ces sujets juridiques, il faut aussi avoir à l’esprit des considérations plus opérationnelles. Car c’est une chose pour la collectivité d’être cessionnaire ou licenciée des droits sur un logiciel au terme de la concession, c’en est une autre que d’être en capacité de l’exploiter et de le maintenir. Ainsi, c’est une véritable opération de réversibilité, au sens informatique du terme, que le contrat de concession de service public doit organiser en cas de rupture ou de fin de la concession.

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