Le licencié imprudent est-il un contrefacteur qui s’ignore ?

Publié le 20/01/2020 - CIO Online - E. Papin

Pour lire l’article d’Etienne Papin, Avocat Associé, du 20 janvier 2020 pour CIO Online.

Le licencié imprudent est-il un contrefacteur qui s’ignore ?

Lorsqu’un éditeur de logiciels et un utilisateur licencié sont en litige sur le respect par ce dernier des termes de la licence d’utilisation, le litige porte-t-il sur l’exécution du contrat de licence (et engage donc la responsabilité contractuelle du licencié) ou porte-t-il sur le respect des droits d’auteur de l’éditeur (et engage alors la responsabilité délictuelle du licencié) ?

A cette question lancinante du droit français, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) devait apporter une réponse.

Quelles en sont les conséquences ? Si le litige est de nature contractuelle, l’éditeur ne dispose pas d’un certain nombre d’armes judiciaires qui sont réservées à la défense des droits de propriété intellectuelle. En effet, le titulaire des droits d’auteur voit ses droits protégés par l’action en contrefaçon. Dans ce cadre, le titulaire dispose d’une procédure probatoire particulière : la saisie-contrefaçon. Autorisé par un juge, l’éditeur qui estime ses droits outrepassés peut réaliser des opérations de saisie sur les systèmes de son licencié ou d’un tiers afin d’en obtenir les preuves. L’éditeur disposera aussi de meilleures conditions d’indemnisation de son préjudice. Enfin, la contrefaçon est également un délit pénal ce qui ouvre la voie à un arsenal de mesures d’enquêtes par la police judiciaire et de sanctions devant le tribunal correctionnel.

L’enjeu de la réponse est donc important. Elle est susceptible d’entraîner une dissymétrie dans les armes à disposition de l’éditeur et du licencié dans un litige qui peut être parfois purement commercial.

Le litige

Reprenons depuis le début pour comprendre comment une question relativement simple peut connaître un destin judiciaire compliqué.

Un litige oppose l’opérateur Free Mobile à IT Development, un éditeur de logiciel. En 2010, IT Development a concédé à Free Mobile une licence d’utilisation d’un progiciel dénommé ClickOnSite. En 2015, l’éditeur prétend que Free Mobile a apporté des modifications à son progiciel en violation des termes du contrat de licence. IT Development reproche à Free Mobile d’avoir modifié le logiciel ClickOnSite, « notamment en créant de nouveaux formulaires ».

L’éditeur fait alors réaliser une saisie-contrefaçon dans les locaux d’un sous-traitant de Free Mobile puis assigne cette dernière pour obtenir réparation de son préjudice qu’elle estime à 1 800 000 euros.

En première instance, Free Mobile soulève l’argument selon lequel les actes qui lui sont reprochés ne constituent pas une violation des droits de propriété intellectuelle, mais une inexécution contractuelle, dès lors sa responsabilité ne pourrait être recherchée qu’au plan contractuel.

Rappelons à ce stade que l’article L122-6 du code de la propriété intellectuelle reconnait à l’éditeur d’un logiciel le droit d’autoriser : (i) la reproduction permanente ou provisoire du logiciel ; (ii) la traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification du logiciel ; (iii) la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit du logiciel. L’article L122-6-1 du CPI précise que ces actes ne sont pas soumis à autorisation lorsqu’ils sont nécessaires pour permettre l’utilisation du logiciel, y compris pour corriger des erreurs. Mais, poursuit l’article, l’éditeur est habilité à se réserver par contrat le droit de corriger les erreurs et de déterminer les modalités particulières auxquelles seront soumis les actes nécessaires pour permettre l’utilisation du logiciel.

On reconnait là une disposition issue du droit européen (en l’espèce la Directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur qui a remplacé la directive du 14 mai 1991), qui reprend toujours d’un main ce qu’il donne de l’autre…

Dans les licences d’utilisation de progiciel, la clause qui réserve à l’éditeur le droit de corriger les erreurs du logiciel est devenue une clause de style. Autant dire, pour revenir à notre sujet, que dans les rapports éditeurs / licenciés, les problèmes ont de grandes chances d’être liés à l’exécution de la licence et donc de nature purement contractuelle.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris, dans un jugement du 6 janvier 2017, a déclaré IT Development irrecevable car il est « clairement reproché à la société Free, des manquements à ses obligations contractuelles, relevant d’une action en responsabilité contractuelle et non pas des faits délictuels de contrefaçon de logiciel, de sorte que l’action en contrefaçon initiée par la demanderesse est irrecevable».

IT Development a interjeté appel de cette décision.

La question

Le droit français de la responsabilité repose sur le principe du non cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle. La responsabilité délictuelle est écartée au profit de la responsabilité contractuelle dès lors que le dommage subi par l’une des parties résulte de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat. Pour autant, comme le relève la Cour d’Appel de Paris, le droit français considère de manière traditionnelle que la contrefaçon, laquelle est à l’origine un délit pénal, ressort de la responsabilité délictuelle et non de l’inexécution d’un contrat.

Face à cette contradiction, la Cour d’Appel de Paris décide de ne pas trancher et de la soumettre à la Cour de Justice de l’Union Européenne car elle relèverait de l’interprétation de deux textes de droit européen : la directive de 2009 précitée et la directive 48/2004/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

La Cour d’Appel de Paris demande donc à la CJUE si le fait pour un licencié de logiciel de ne pas respecter les termes d’un contrat de licence constitue une contrefaçon ou bien obéit au régime de la responsabilité contractuelle de droit commun ?

La réponse de la CJUE

La CJUE s’est prononcée dans son arrêt du 18 décembre 2019. Celui-ci recèle quelques subtilités car une lecture attentive nous montre qu’elle ne répond pas vraiment à la question…

Ayant peut-être l’ambition de régler le problème une bonne foi pour toute, la Cour d’appel donnait dans sa question préjudicielle des exemples de non-respect des termes d’une licence : expiration d’une période d’essai, dépassement du nombre d’utilisateurs autorisés ou d’une autre unité de mesure, comme le nombre de processeurs pouvant être utilisés, modification du code-source du logiciel lorsque la licence réserve ce droit au titulaire des droits d’auteur.

La CJUE se veut plus spécifique. Elle constate que dans l’affaire qui lui est soumise, seul est en cause la modification du logiciel par le licencié.

La CJUE relève que la détermination du régime de responsabilité applicable en cas d’atteinte aux droits d’auteur d’un programme d’ordinateur par un licencié de ce programme relève de la compétence des États membres. La CJUE répond cependant de la manière suivante : « la violation d’une clause d’un contrat de licence d’un programme d’ordinateur, portant sur des droits de propriété intellectuelle du titulaire des droits d’auteur de ce programme, relève de la notion d’« atteinte aux droits de propriété intellectuelle », au sens de la directive 2004/48, et que, par conséquent, ledit titulaire doit pouvoir bénéficier des garanties prévues par cette dernière directive, indépendamment du régime de responsabilité applicable selon le droit national ».

Explications et conséquences

Responsabilité contractuelle ou responsabilité délictuelle en cas de violation d’une licence ? La CJUE ne répond pas exactement à la question. Elle considère que le droit français doit respecter la directive 2004/48 et doit donc offrir au titulaire des droits une protection effective de ses droits de propriété intellectuelle indépendamment du régime de responsabilité applicable.

Ce qui met le juge français face à une nouvelle question. Si, comme nous l’avons dit, la protection des droits d’auteur par l’action en contrefaçon peut paraître plus effective, on serait même tenté de dire plus « logique », il serait tout de même faux de considérer que notre droit ne permet pas des mesures probatoires, conservatoires et indemnitaires efficaces sur le terrain de l’action en responsabilité contractuelle.

Autrement dit, affirmer que la violation d’une licence engage la responsabilité contractuelle du responsable de cette violation n’est pas nécessairement priver le titulaire des droits de la protection prévue par la directive 2004/48.

Dans le litige soumis à la CJUE, la violation reprochée à Free Mobile était une modification du logiciel, alors que la licence interdisait une telle modification. Semble-t-il, cette modification portant sur la base de données du logiciel, ne requérait pas l’accès aux codes-source. La CJUE qualifie ce manquement de violation d’une clause de la licence « portant sur des droits de propriété intellectuelle ». Si le manquement en cause était un dépassement des droits – typiquement un dépassement du nombre d’utilisateurs ou de processeurs – serait-on encore dans la violation d’une clause « portant sur des droits de propriété intellectuelle du titulaire des droits d’auteur de ce programme » ? Pas sûr…

Au final, la Cour d’Appel de Paris, qui se retrouve de nouveau saisie du litige, garde un large pouvoir d’interprétation de la décision de la CJUE pour faire tomber le fléau de la balance du côté de la responsabilité contractuelle ou délictuelle…

L’histoire n’a donc pas encore atteint son terme définitif.

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