Les conditions de fiabilité des copies numériques viennent d’être définies

Publié le 19/12/2016 - CIO Online - E. Papin

Pour lire l’article d’Étienne Papin du 19 décembre 2016 pour CIO Online.

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La publication d’un décret permet de déterminer les conditions dans lesquelles une copie numérique vaut autant preuve que l’original papier.

C’est un grand maelstrom que la dématérialisation de l’écrit.

Malgré l’invasion des technologies de l’information dans les relations humaines, les relations juridiques restent dépendantes d’un médium aussi simple d’utilisation et aussi fiable que le papier. Car si l’écrit numérique présente cette immense facilité de transmission, il pèche singulièrement en matière de garantie d’intégrité, d’authenticité et de facilité de conservation.

Au tournant des années 2000, la signature électronique basée sur des technologies cryptographiques asymétriques (celle que l’on appelle en droit français la signature « sécurisée ») a été perçue par le législateur européen et français comme la réponse technologique aux problèmes juridiques que posait la dématérialisation de l’écrit. Las ! La difficulté pour le commun des mortels d’appréhender la complexité de cette technologie – que ses promoteurs n’ont pas contribué à amoindrir – est venue, entre autres raisons, limiter le développement que l’on pouvait en attendre. Force est de constater que l’usage de la signature électronique sécurisée ne s’est développée ni dans le commerce entre entreprises ni dans les relations avec les consommateurs.

Pour autant, les échanges et les écrits ont continué à se dématérialiser. La signature électronique a pu même, paradoxalement, apparaître comme un frein à leur développement. Un temps privilégié, elle est parfois abandonnée à l’instar de la soumission des offres dans les marchés publics. Suite à la récente réforme du code des marchés publics (particulièrement le décret n°2016-360 du 25 mars 2016), afin de simplifier le dépôt des offres, le code des marchés publics ne fait plus obligation d’avoir recours à la signature électronique de l’offre présentée par un soumissionnaire. Seul l’attributaire du marché viendra à signer les documents contractuels le constituant.

Au final, lorsqu’il devient nécessaire de figer les engagements pris par les parties à un contrat, le papier reste le support privilégié. Cependant, que faut-il faire de ces papiers qui s’entassent sur des mètres linéaires dans les entreprises ? Peut-on les numériser pour les stocker dans un système moderne de gestion électronique de documents ? Et surtout, peut-on détruire l’original papier ? Le décret n° 2016-1673 du 5 décembre 2016 relatif à la fiabilité des copies et pris pour l’application de l’article 1379 du code civil vient apporter la réponse du droit à cette question.

Le contexte du décret du 5 décembre 2016

En droit français, la preuve d’un engagement s’opère nécessairement par écrit lorsque la valeur de cet engagement est supérieure à 1 500 euros. Celui qui entend donc opposer à son cocontractant la substance de l’engagement contracté devra donc être en mesure de produire un écrit.

Depuis longtemps, c’est-à-dire depuis une loi du 12 juillet 1980, les règles de preuve des obligations contractuelles prévoient qu’à défaut d’un écrit original, c’est-à-dire d’un écrit revêtu de la signature de celui auquel on l’oppose, il est possible de prouver à l’aide d’une copie de l’écrit original, sous réserve que cette copie en soit une reproduction « fidèle » et « durable » (art. 1348 du code civil).

La loi du 13 mars 2000 « portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique » qui a introduit l’écrit électronique et la signature électronique sécurisée dans notre système probatoire n’avait pas touché à cet article.

La question restait donc de savoir si une copie électronique d’un écrit papier, par exemple un contrat, un bon de commande, un bon de livraison, etc. pouvait atteindre le niveau de fiabilité requis par l’article 1348 du code civil pour servir de preuve au même titre que le document original si d’aventure celui-ci était détruit ou perdu.

En 2016, le droit des contrats a connu une réforme de grande ampleur, comme il n’en avait pas connu depuis 1804 avec l’adoption du code civil, par l’ordonnance du 10 février 2016. A l’occasion de cette réforme, l’article 1348 du code civil, devenu l’article 1379, a été remanié avec cette précision : « Est présumée fiable jusqu’à preuve du contraire toute copie résultant d’une reproduction à l’identique de la forme et du contenu de l’acte, et dont l’intégrité est garantie dans le temps par un procédé conforme à des conditions fixées par décret en Conseil d’État ». Manie contemporaine du législateur de toujours tout renvoyer à des décrets d’application… Mais ce décret a été pris rapidement et publié le 5 décembre dernier.

Les conditions de fiabilité de la copie numérique d’un original papier

Le décret du 5 décembre 2016 prévoit deux situations dans lesquelles une copie sera présumée fiable.

D’une part, lorsque le procédé de reproduction entraîne une modification irréversible du support de la copie. C’est là en réalité la reprise à l’identique de l’ancien article 1348 du code civil qui avait été adopté en 1980 pour viser, sans le dire, la technologie du microfilm. Il s’agissait, au regard des technologies de l’époque, de permettre la destruction des archives papier par microfilmage.

D’autre part, et c’est là l’actualité, en cas de reproduction par voie électronique en respectant un certain nombre de conditions énumérées par le décret.

Premier défi technique : la copie numérique réalisée doit présenter une garantie d’intégrité par rapport au document original. L’article 3 du décret prévoit que cette condition est réalisée par une empreinte électronique qui garantit que « toute modification ultérieure de la copie à laquelle elle est attachée est détectable ». Comment obtenir ladite empreinte d’intégrité ? Chassez la signature électronique par la porte, elle revient par la fenêtre…

En effet, la fiabilité de l’empreinte d’intégrité est présumée remplie par l’usage soit d’un horodatage qualifié, soit d’un cachet électronique qualifié soit d’une signature électronique qualifiée, au sens du règlement n°910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur (dit règlement eIDAS).

C’est donc par le recours à une signature électronique, ici utilisée dans sa fonction de préservation de l’intégrité du document, que l’on réalise une copie intègre du document d’origine. Précisons, pour éviter toute confusion, qu’il ne s’agit pas de la signature électronique de la personne ayant signé le document que l’on utiliserait. Il s’agit d’une signature électronique apposée automatiquement par le système d’archivage électronique qui crée la copie numérique.

En pratique, le règlement eIDAS prévoit que les prestataires de service qui délivrent des cachets d’horodatage, des cachets électroniques ou des signatures électroniques « qualifiés » font l’objet d’un contrôle a priori par un organe de contrôle (en France l’ANSSI), figurent sur une liste de confiance (« Trusted List ») établie par chaque Etat membre et sont en droit d’utiliser le label de confiance de l’Union (sur lequel voir le règlement d’exécution 2015/806 du 22 mai 2015 établissant les spécifications relatives à la forme du label de confiance de l’Union pour les services de confiance qualifiés). L’ensemble de ce dispositif entrera en vigueur le 1er juillet 2017.

Second défi technique : conserver la copie ainsi réalisée, et son empreinte d’intégrité, dans des conditions « propres à éviter toute altération ». Les opérations permettant de répondre à cette exigence, en pratique par l’établissement régulier de nouvelles empreintes d’intégrité, devront être tracées, documentées et conservées aussi longtemps que la copie.

En pratique, la préservation de la fiabilité de la copie électronique sur le long terme, du moins aussi longtemps que l’on souhaite être en capacité de l’opposer au cocontractant, s’opérera par l’usage d’un Système d’Archivage Electronique conforme à l’état de l’art, notamment la norme ISO 14641-1 (dérivée internationale de la norme AFNOR NF Z 42-103), même si cette dernière n’est pas explicitement visée par le décret du 5 décembre 2016. Le caractère européen des textes visés par le décret permettra, en outre, de s’appuyer sur des normes adoptées dans d’autres Etats membres.

Au final, la consécration juridique d’un environnement technique connu

Ces choses juridiquement absconses étant précisées, que faut-il en penser ?

Depuis quelques années maintenant, il y avait tout lieu de penser que la copie électronique d’un document réalisée dans des conditions conforme à l’état de l’art, c’est-à-dire la norme NF Z 42-013, avait la même force probante que le document d’origine.

Quelques décisions de justice avaient déjà adopté cette conclusion. Ainsi, la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 11 février 2016 avait décidé que les copies d’une convention d’ouverture du compte réalisées par un système d’archivage électronique respectant les spécifications de la norme NF Z 42-013 constituaient des preuves au même titre que les documents originaux.

C’est donc la fin d’une longue interrogation sur la valeur des copies numériques d’originaux papiers.

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