Lorsque les logiciels étaient uniquement distribués sur supports physiques, la question s’est posée de savoir si l’acquéreur du produit était en droit de revendre le support et ainsi de transférer l’usage du programme à un nouvel utilisateur. Le logiciel étant un bien particulier, protégé par le droit d’auteur, cette revente devait-elle être autorisée par l’éditeur du logiciel, titulaire des droits sur le produit ? Pour trancher en faveur de l’acquéreur du support, le droit européen a consacré la règle dite de « l’épuisement des droits de distribution ». Selon cette règle, une fois qu’un bien a été mis licitement en circulation dans l’Union européenne par le titulaire des droits sur ce bien, le droit exclusif de distribution s’épuise par le premier usage qu’il en a fait. Appliqué au cas des logiciels, le titulaire des droits d’auteur perd alors la possibilité d’invoquer son monopole d’exploitation pour s’opposer à des reventes des produits qu’il a mis sur le marché.
Les choses sont relativement simples lorsque le logiciel est commercialisé sur un support physique comme un DVD : la revente du support permet le transfert du droit d’utilisation du logiciel enregistré sur le support à son nouvel acquéreur. Mais les modes de distribution ont évolué. Aujourd’hui les logiciels sont principalement commercialisés de manière dématérialisée, par téléchargement. Ce changement a-t-il fait perdre aux utilisateurs licenciés la capacité de revendre les logiciels acquis ?
La légalité récemment consacrée de la revente de licences
Nous avons déjà eu l’occasion d’évoquer en son temps l’importante décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) du 3 juillet 2012 dans l’affaire Usedsoft contre Oracle. Oracle distribue ses progiciels par téléchargement. La société Usedsoft a quant à elle pour activité de commercialiser des licences du progiciel Oracle rachetées à d’anciens utilisateurs. Se posait la double question de savoir si la diffusion en ligne est un acte de distribution et, dans l’affirmative, si cet acte de distribution emportait application de la règle d’épuisement des droits évoquée plus haut.
La CJUE a considéré que le téléchargement d’une copie du progiciel sur le site d’Oracle et la conclusion du contrat de licence de progiciel s’y rapportant formaient un tout indivisible et constituait une « première vente » de ladite copie. La Cour, estimant que la vente est une notion autonome du droit de l’Union, a défini celle-ci comme : « une convention par laquelle une personne cède, moyennant le paiement du prix, à une autre personne ses droits de propriété sur un bien corporel ou incorporel lui appartenant ». En l’espèce, la Cour a considéré qu’il y avait bien transfert de propriété sur la copie car la concession de la licence d’utilisation du logiciel, assortie à l’acte de téléchargement, était prévue pour une durée illimitée. Par ailleurs, la Cour a considéré que l’opération était une vente, indépendamment de l’existence ou non d’une remise d’un support matériel. En conséquence de quoi, la règle de l’épuisement des droits pouvait s’appliquer à la copie ayant fait l’objet de cette vente, qu’importe que la cession soit réalisée par voie matérielle ou par voie immatérielle de téléchargement sur internet. La revente des licences téléchargées était donc bien licite. La Cour a posé toutefois une limite au bénéfice de la règle de l’épuisement des droits pour l’acquéreur d’un logiciel : l’épuisement n’intervient que si le premier acquéreur détruit la copie d’origine au moment du transfert. En outre, si la licence acquise porte sur un nombre d’utilisateurs dépassant les besoins de l’acquéreur, il n’est pas autorisé pour autant à scinder cette licence et à la revendre en partie.
Les premières réactions des éditeurs
Suite à cette décision de la CJUE certains éditeurs ont modifié leurs pratiques contractuelles pour s’adapter à cette nouvelle configuration. C’est ainsi que SAP a modifié dans certains pays européens ses conditions de licences en prévoyant des clauses visant à empêcher les utilisateurs d’acheter des licences « d’occasion ». Ces clauses prévoyaient que les utilisateurs initiaux des progiciels devaient obtenir le consentement de SAP avant de pouvoir transférer les droits de licence à un nouvel acquéreur. Ensuite, le nouvel acquéreur devait déclarer à SAP, par écrit, que son utilisation du progiciel respectera les conditions du contrat de licence.
Ces modifications des conditions contractuelles ont conduit la société allemande Susensoftware, un revendeur de logiciels, à assigner l’éditeur de l’ERP. Dans une décision rendue le 25 octobre 2013, le tribunal régional d’Hambourg a invalidé les clauses en question qui restreignaient la revente des logiciels SAP. Le juge allemand applique logiquement à ce cas d’espèce les principes dégagés par la jurisprudence Usedsoft de la CJUE.
Le tribunal de Hambourg a par ailleurs jugé qu’une deuxième clause était contraire au droit européen. Il s’agissait d’une clause qui obligeait les utilisateurs de progiciels SAP, en cas de besoin de licences supplémentaires, à acquérir ces licences exclusivement auprès de SAP, interdisant ainsi l’achat auprès de revendeurs comme Susensoftware. Cette clause a également été invalidée au motif qu’elle était discriminatoire et revenait, en fait, à contrôler la revente d’occasion de licences.
Cette décision du tribunal d’Hambourg vient donc réaffirmer la licéité du marché du logiciel d’occasion : le titulaire des droits d’auteur sur le logiciel, même en prévoyant des clauses restrictives dans ses licences, par exemple de non-cessibilité, ne peut pas s’opposer à la revente de ces licences par leur premier acquéreur. Le bien d’occasion pouvant être transféré est alors constitué par la copie du progiciel, telle que mise à jour par le contrat de maintenance. Bien sûr, le revendeur des licences doit cesser lui-même toute utilisation des produits.
Un marché de l’occasion pour l’ensemble des œuvres de l’esprit ?
Les solutions dégagées pour les logiciels sont-elles amenées à être étendues à l’ensemble des biens culturels ? La distribution de la musique, des films et maintenant également des livres s’opère aujourd’hui par téléchargement. Les concepts du droit d’auteur applicables : le droit de reproduction et l’épuisement du droit de distribution, ont été inventés pour un monde de supports matériels, avant que la distribution en ligne n’apparaisse.
A cet égard, la décision rendue par la CJUE n’opère pas de distinction entre les programmes d’ordinateur et les autres œuvres de l’esprit. Dès lors, on doit considérer que là où la loi ne distingue pas, il ne faut pas distinguer, et qu’ainsi la jurisprudence Usedsoft pourra être la reconnaissance d’un marché de l’occasion pour toutes les œuvres de l’esprit téléchargées.
Une conclusion qui illustre une différence d’approche avec la situation aux Etats-Unis ainsi que l’illustre la jurisprudence suivante.
Une société américaine, Redigi, proposait une plate-forme en ligne pour vendre des MP3 d’occasion. Elle a été assignée par la maison de disques Capitol Records devant la District Court de l’Etat de New York. Le droit américain propose un principe similaire à la règle européenne de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle, principe intitulé « first sale doctrine », et consacré par la Section 109 du Copyright Act de 1976. Ce principe rendrait a priori légal le service de Redigi.
Pourtant, dans une décision du 30 mars 2013, le juge américain a considéré que Redigi portait atteinte aux copyrights de Capitol Records. Alors que Redigi se présentait comme un intermédiaire entre le vendeur et l’acheteur assurant ainsi la destruction du fichier mis en vente, le juge américain a quant à lui considéré que la « doctrine de première vente » ne trouvait pas à s’appliquer dans la mesure où le fichier revendu par Redigi ne constituait qu’une copie du fichier original et portait ainsi atteinte au droit de reproduction du titulaire.
A la différence du juge européen qui ne distingue pas entre la revente d’un bien avec ou sans support, le juge américain soutient que la « first sale doctrine » est inapplicable aux biens incorporels, se limitant aux biens corporels. Le téléchargement en ligne ne constituerait pas, au sens du droit américain, une vente, ce qui rend par conséquent illégal tout transfert ou revente de fichiers à des tiers.
