Les plateformes en ligne : les maîtres du jeu devront publier leurs règles

Publié le 18/06/2018 - CIO Online - E. Papin

Pour lire l’article d’Etienne Papin, Avocat associé, du 18 juin 2018 pour CIO Online.

Les places de marché en ligne (par exemple sur Amazon), les média-sociaux (bien sûr Facebook), les moteurs de recherche (l’indispensable Google), sont devenus dans certains secteurs économiques des « quasi-gardiens de l’accès » aux marchés et aux consommateurs, selon les termes de la Commission européenne. La position de domination de ces plateformes est accrue par le morcellement de l’offre constituée de milliers de petits commerçants.

Cette situation commence à interpeler la Commission européenne. Il aura fallu du temps depuis le premier texte venant réguler le secteur de l’économie en ligne : la directive 2000/31 du 8 juin 2000 dite « commerce électronique ». Il y a 20 ans, le parti-pris de la législation était de favoriser le développement de l’économie numérique, d’où un régime de responsabilité favorable aux « hébergeurs », par principe non-responsable des contenus qu’ils hébergent, auxquelles ont été assimilées les plateformes d’échanges de contenus (blogs, « tube », etc.) et même Google pour ses Adwords.

Aujourd’hui, certains services en ligne sont devenus les outils indispensables à la réussite d’une entreprise dans la mesure où ils constituent le principal point de rencontre entre l’offre et la demande, créant une véritable situation de dépendance tant à l’égard des professionnels que des consommateurs. C’est le cas des services d’intermédiation en ligne et des (pour ne pas dire « du ») moteur(s) de recherche.

Le 26 avril dernier, la Commission européenne a rendu public une proposition de règlement « promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices des services d’intermédiation en ligne ».

En fait de régulation de ces acteurs, charnières de l’économie numérique, il s’agit d’un texte aux ambitions bien modestes.

Obliger les plateformes à publier leurs règles du jeu

Ce que le projet de règlement désigne comme les « fournisseurs de service d’intermédiation » et « le(s) moteur(s) de recherche » devront rendre facilement accessible les conditions contractuelles qui régissent leurs services. C’est déjà le cas… Ces conditions devront nécessairement prévoir les motifs « objectifs » pour lesquels une plateforme peut suspendre ou résilier son service… ce à quoi le droit des contrats oblige également déjà…

Au chapitre des (petites) innovations : avant de modifier les conditions dans lesquelles les plateformes fournissent leurs services, celles-ci devront notifier aux entreprises utilisatrices les modifications envisagées et ce avec un délai de préavis « raisonnable et proportionné à la nature et à l’étendue des modifications en cause et à leurs conséquences pour l’entreprise utilisatrice concernée » et qui ne peut être inférieur à 15 jours.

Plutôt que de réguler directement les plateformes, le législateur européen opte pour une approche consistant à « renforcer la transparence ». Dans ce registre, les plateformes seront obligées de préciser les différences éventuelles de traitement entre leurs propres offres de biens et services, qu’elles proposent sur leur propre plateforme, et les offres de leurs utilisateurs. Elles devront indiquer aussi les modalités d’accès pour les entreprises utilisatrices à toutes données, dont les données à caractère personnel, qui sont produites par leur service. Mais le règlement prend soin de préciser qu’elles peuvent aussi prévoir « l’absence » de tout accès à ces données… Elles devront enfin préciser leurs motivations lorsqu’elles interdisent à leurs clients de proposer les mêmes biens et services aux consommateurs à des conditions différentes en dehors de leur service.

Différenciation de traitement, réservation des données au bénéfice de la plateforme, clause d’exclusivité, le règlement fait un bel inventaire de comportements qui pourraient être qualifiés d’abusifs au sens du droit de la concurrence et que l’on se contente de régler par de la « transparence ».

Sur le terrain spécifique des moteurs de recherche, avec le même leitmotiv de l’information des utilisateurs et cocontractants, il sera exigé que ceux-ci fournissent les principaux paramètres qui déterminent le classement, « en fournissant une description facilement et publiquement accessible, énoncée dans une formulation claire et non ambiguë ».

Mais pas de révolution à attendre, le règlement prévoit que les moteurs de recherche ne seront pas tenus de divulguer des secrets d’affaires. Les secrets de l’algorithme de classement de Google ne sont pas prêt d’être mis en ligne…

Vers une responsabilité autonome des plateformes ?

La France a déjà fait le premier pas dans l’obligation de transparence des plateformes avec la Loi pour une République numérique du 7 octobre 2016.  Ainsi, les plateformes d’intermédiation se sont vu imposer une obligation d’information notamment sur les modalités de référencement, déréférencement et de classement qu’elles opèrent.

Si ces obligations de transparence reflètent une avancée dans la régulation des plateformes, elle est encore modeste. Car à côté de la problématique des pratiques commerciales sur lesquelles portent les exigences de transparence, demeure celle de la multiplication des contenus illicites de toutes sortes : produits contrefaisants, contenus injurieux ou diffamatoire, produits mis sur le marché sans autorisation comme les médicaments, les billets de spectacles, les locations, etc.

Les infractions prolifèrent sur les plateformes tandis que ces opérateurs demeurent soumis au un régime de responsabilité « favorable » des hébergeurs. Celles-ci ne sont, en effet, pas tenues à une obligation générale de surveillance des contenus dont elles assurent la diffusion. Mais depuis la directive de 2000, le monde de l’internet a fondamentalement changé et il ne s’agit plus d’avoir une législation favorisant le développement des services en ligne mais protégeant la concurrence et les consommateurs. Dans ce domaine, il n’y a plus de justification à opter pour une approche spécifique pour le e-commerce. Le commerce en ligne n’est plus une exception en devenir mais la règle de ce début de XXIème siècle.

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