Le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique (LEN) a été adopté le 26 février dernier en première lecture par l’Assemblée Nationale, remplaçant ainsi celui sur la société de l’information (projet LSI) devenu caduc faute d’avoir été adopté sous la XIème législature. Ce projet LEN permettra ainsi la transposition (tardive) de la directive « Commerce électronique » du 8 juin 2000 (Dir. 2000/31/CE), ainsi que celle de la récente directive « Vie privée et communications électroniques » du 12 juillet 2002 (Dir. 2002/58/CE). Ce projet doit encore être discuté en première lecture devant le Sénat et reste ainsi susceptible de modification.
Parmi les différents thèmes abordés par le projet LEN (la liberté de communication ; le commerce électronique ; la sécurité et la preuve) certaines dispositions apparaissent comme essentielles et appellent à ce titre, les commentaires suivants.
1. DEFINITION DE LA COMMUNICATION PUBLIQUE EN LIGNE
L’article 1er du projet LEN définit la « communication publique en ligne » comme un sous-ensemble de la communication audiovisuelle. Il s’agit de « toute communication audiovisuelle transmise sur demande individuelle formulée par un procédé de télécommunication ». De ce fait, les sites web accessibles au public, quel que soit leur contenu, devront être soumis à l’autorité du CSA. Cette disposition suscite de nombreuses critiques car certains considèrent que le droit de l’audiovisuel est insuffisamment adapté à l’internet et que le CSA n’est pas doté, en l’état, des moyens nécessaires pour assurer une régulation efficace.
A noter également l’emprunt au droit de la presse, avec la proposition d’instituer sur internet un droit de réponse aux modalités assez proches.
2. LA RESPONSABILITE DES PRESTATAIRES TECHNIQUES
Le projet LEN instaure un régime commun d’irresponsabilité pour les fournisseurs d’accès et les opérateurs de télécommunications. Toutefois, leur responsabilité, tant civile que pénale, peut être engagée en démontrant une contribution active de l’intermédiaire dans la commission de l’infraction (rôle qui outrepasse l’activité de simple transport).
Par ailleurs, les articles 43-8 et 43-9 modifiés par le projet LEN viennent aggraver le régime de la responsabilité civile et pénale des fournisseurs d’hébergement. La responsabilité civile de l’hébergeur pourra être engagée dès lors que celui-ci aura eu une « connaissance effective » d’informations ou d’activités ayant un « caractère illicite » et n’aura pourtant pas procédé avec promptitude au retrait de celles-ci. Au plan pénal, la responsabilité des hébergeurs pourra être recherchée s’ils ne pouvaient ignorer le caractère illicite des contenus et n’ont pas agi rapidement en connaissance de cause. Mais surtout, les hébergeurs auront désormais la lourde tâche d’apprécier le caractère illicite des informations en cause, dès lors qu’un tiers les aura suffisamment informé.
3. COMMERCE ELECTRONIQUE ET PUBLICITE EN LIGNE
Le projet LEN rappelle le principe de libre exercice du commerce électronique par toute personne établie sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne. Il désigne comme loi applicable celle du lieu d’établissement du prestataire avec cependant une exception lorsqu’un litige oppose un professionnel et un consommateur, ce dernier ne pouvant être privé des dispositions plus favorables de la législation du pays où il réside.
Par ailleurs, le projet LEN semble définitivement avoir tranché le débat sur le spamming en retenant la solution de l’opt-in. Le principe reste donc l’interdiction de l’envoi de messages publicitaires non sollicités, sauf consentement préalable des destinataires.
4. LA DEMATERIALISATION DES CONTRATS AD VALIDITATEM
La loi du 13 mars 2000 avait reconnu la valeur probatoire de l’écrit électronique. Le projet LEN vient accroître la portée de cette première réforme en étendant la reconnaissance de l’écrit électronique aux hypothèses où l’écrit n’a pas seulement pour fonction de constater l’existence d’un contrat, mais est exigé pour la validité même de l’acte. L’écrit électronique est donc expressément admis ad validitatem.
Cependant, l’écrit papier reste exigé pour trois catégories de contrat : (i) les contrats relatifs à des sûretés conclus par des particuliers ; (ii) les contrats soumis à autorisation ou homologation de l’autorité judiciaire ; et (iii) les contrats sous seing privé relevant du droit de la famille et des personnes.
