Réguler Internet : vers des victoires à la Pyrrhus

Publié le 15/10/2018 - CIO Online - E. Papin

Pour lire l’article d’Etienne Papin, Avocat associé, du 15 octobre 2018 pour CIO Online.

La première législation européenne en matière d’internet remonte au début de ce siècle. Il s’agissait de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, transposée en droit français par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Le leitmotiv de cette directive était de « permettre un développement sans entrave du commerce électronique » car il était supposé que le commerce électronique offrirait « des opportunités importantes pour l’emploi, en particulier dans les petites et moyennes entreprises ». Presque 20 ans après, l’objectif est-il atteint ? Le commerce électronique s’est développé plus vite que n’importe quelle autre innovation technologique et a radicalement changé le commerce. Pour ce qui est de l’emploi et des opportunités pour le PME, on peut rester plus circonspect.

Libérés en Europe de toute entrave réglementaire et même de toute responsabilité avec le généreux statut juridique d’hébergeur (voir précédemment : Nouvel épisode dans la saga de la responsabilité́ des contenus sur Internet. Janvier 2018), des sociétés (non européennes !) ont établi leur domination sur différents marchés : moteur de recherche, distribution de biens, réseaux sociaux. Être une « plateforme » ou un « hébergeur » est une situation formidable : c’est grâce aux contenus produits par d’autres que vous réalisez votre chiffre d’affaires. C’est encore mieux lorsque vous n’encourrez aucune responsabilité sur ce contenu.

On aurait pu s’en rendre compte bien avant, mais 18 ans après la directive sur le commerce électronique, un nouveau texte européen tente – au milieu de nombreuses controverses – de rétablir un semblant d’équilibre entre ceux qui produisent le contenu et ceux qui l’agglomèrent.

Il s’agit du projet de directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique. Le vote du Parlement européen défavorable au texte le 5 juillet dernier a soulevé beaucoup de commentaires dans la presse grand public. Il a été abondamment rapporté que le lobbying des GAFA était à l’origine du rejet. Ce n’était qu’un épisode. Car le 12 septembre dernier, le Parlement européen a finalement adopté le projet de directive, avec de nombreuses modifications par rapport au texte initial proposé par le Commission européenne. S’ouvre maintenant un processus de négociation entre le Parlement, le Conseil et la Commission pour aboutir au texte final de la directive qui sera ensuite transposé dans le droit de chacun des Etats membres.

C’est donc sur la version du texte adoptée par le Parlement européen que se sont cristallisées toutes les discussions.

Youtube et Twitter devront-ils payer ?

Les plateformes de partage de contenus, principalement vidéo, bénéficient par une interprétation favorable de la directive de 2000 sur le commerce électronique du statut avantageux d’hébergeur. Autrement dit, ces plateformes ne sont pas responsables des contenus dont elles permettent la diffusion, même si ces contenus ont été mis en ligne par un tiers en violation des droits d’auteur.

C’est à cette situation que voudrait remédier le projet de directive dans son article 13. Cet article s’adresse aux « prestataires de services de partage de contenus en ligne ». Ils sont définis comme des prestataires dont le principal service est d’héberger et de donner l’accès au public à une quantité importante d’œuvres protégées par le droit d’auteur, téléchargées par les utilisateurs, que le service optimise et promeut dans le but d’en tirer des revenus.

Le texte en l’état précise que ces fournisseurs « font un acte de communication au public des œuvres ». Cette affirmation est une petite révolution au regard de l’état du droit depuis ces 15 dernières années puisque cela les extrait de la catégorie des hébergeurs.

Si la directive est adoptée, ces services devront conclure des accords de licences « justes et appropriés » avec les titulaires de droits, étant précisé que les titulaires ne sauraient être obligés de les conclure.

Ainsi, tout titulaire de droit sur un contenu audiovisuel (film, série, émission de télévision, musique, etc.) devra, par le biais de la négociation contractuelle, recevoir une rémunération de Youtube (et autres plateformes de ce type) afin de voir son contenu mis en ligne sur le site.

Que se passe-t-il à défaut d’accord ? Il faudra que les titulaires de droits et les plateformes « coopèrent de bonne foi » pour faire en sorte que des contenus non autorisés ne soient pas mis en ligne. C’est ce que dit le texte. C’est un peu en retrait par rapport au texte initial qui prévoyait expressément que les plateformes devraient utiliser des mesures techniques telles que la reconnaissance automatique de contenus. Concrètement, le projet de directive prévoit que la Commission européenne devra organiser un dialogue entre les parties prenantes pour faire émerger les meilleures pratiques en évitant des mesures de blocages automatiques. Ce n’est pas encore la « licence légale » mais on s’en approche.

Le chemin est encore long. Il faut que la directive soit définitivement adoptée, probablement à l’automne 2019, qu’elle soit transposée dans le droit des Etats membres, et que les accords de licence se négocient. Mais 15 ans après avoir laissé se développer des monopoles non européens sur la diffusion de contenus en ligne, l’Europe va peut-être enfin changer de stratégie.

Google devra-t-il payer ?

Un autre secteur économique bénéficie d’une attention particulière du législateur européen. Il s’agit du secteur de la presse en ligne. Les sites d’information peuvent voir leurs contenus référencés et agrégés par d’autres sites. Sans reproduire l’ensemble d’un article, ces sites en publient des extraits, génèrent sur leurs pages du trafic et ainsi des revenus publicitaires. On pense particulièrement à Google Actualités.

L’article 11 du projet de directive prévoit de doter les éditeurs de publications de presse d’un droit, voisin du droit d’auteur, d’autoriser la reproduction et la diffusion notamment en ligne de leurs articles afin qu’ils bénéficient d’une rémunération juste et proportionnée pour l’utilisation numérique de leurs publications de presse par des prestataires de service de la société́ de l’information.

Pour le moment, il ne s’agit pas d’une révolution car, même en l’absence d’un droit voisin, les éditeurs de presse, par l’effet de la cession des droits des journalistes à la publication, disposaient déjà de ces droits.

Cependant, les plateformes peuvent prétendre, d’une part à bénéficier du statut d’hébergeur lorsqu’elles ne sont pas à l’origine de la reprise de l’article (comme par exemple sur Facebook lorsque c’est l’utilisateur qui publie l’article sur sa page) et, d’autre part, à l’exception de « courte citation » qui permet de reproduire et diffuser une œuvre écrite sans l’autorisation du titulaire des droits en n’en reprenant qu’un court extrait.

Le droit voisin permettra alors de couvrir ces hypothèses. Reste que le texte s’arrête là. A la différence de ce que nous avons vu pour les plateformes de partage de contenus, le projet de directive n’évoque pas les accords nécessaires entre plateformes et titulaires de droit.

Si le texte de la directive était adopté, serait-ce une victoire à la Pyrrhus pour les éditeurs de presse ?

L’Espagne a fait figure de pionnière en la matière puisqu’elle a déjà adopté une législation sanctionnant le référencement sans autorisation des articles de presse. En réaction, Google a fermé son service Google actualité en Espagne. Résultat : les sites d’information espagnols déclarent avoir perdu de 6% à 30% de trafic…

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