Bilan législatif et jurisprudentiel 2004

Publié le 01/12/2004 -

1. ARSENAL CONTRE LA CYBERCRIMINALITE

1.1 Peer-to-peer (P2P)

Sensibilisation – Le 28 juillet 2004, les fournisseurs d’accès internet, les professionnels de la musique et les pouvoirs publics ont signé une charte de sensibilisation, de dissuasion et d’obstruction au piratage des œuvres musicales facilité par le P2P.

Cette charte prévoit (i) des actions pédagogiques auprès des jeunes, (ii) la sensibilisation des internautes par leur fournisseur d’accès sur les dangers du piratage, et (iii) le développement d’une offre musicale en ligne légale, fournie et compétitive. En outre, la charte confère aux FAI le pouvoir d’adresser des avertissements personnalisés et  d’inclure, dans leur contrat d’abonnement, le téléchargement illicite comme une cause de résiliation ou de suspension dudit abonnement.

La question du filtrage a été laissée de côté en raison des difficultés techniques que supposerait sa mise en place. Les divers acteurs et intervenants de ce marché espèrent cependant que ces mesures dissuasives inciteront à la mise en place de plates-formes de téléchargement légal.

Une charte similaire avec les professionnels du cinéma et de l’audiovisuel avait été envisagée mais n’a pas encore vu le jour, suite à l’échec des négociations.

Sanctions – 2004 aura été l’année des premiers recours en France, contre les utilisateurs de réseaux P2P puisque près de 50 personnes auront été poursuivies en justice durant cette année.

La jurisprudence dominante tend vers une condamnation des utilisateurs de ces réseaux pour contrefaçon, la peine pouvant consister, pour les « gros » utilisateurs, en un emprisonnement et plusieurs milliers d’euros de dommages et intérêts.

Dans toutes les affaires significatives touchant le P2P, les prévenus étaient soit les personnes mettant à la disposition de la communauté, des fichiers illicites (ex : TGI Paris, 9/03/04,  Aff. « Etoile Noire »), soit les personnes qui avaient en leur possession des CD-Roms gravés à partir de téléchargements et qui procédaient à des échanges de leurs CD-Roms avec des tiers (ex : TGI Vannes, 29/04/04, MP et autres c/ Claude L.C. et autres).

Ainsi, dans une affaire où il n’était pas démontré que le prévenu, qui avait procédé à des gravures de près de 500 films à partir de téléchargements et de films prêtés, avait échangé avec des tiers ses CD-Roms, le Tribunal a considéré que l’usage fait desdits CD-Roms n’excédait pas la sphère privée et en conséquence, que les copies ainsi réalisées s’inscrivaient dans l’exception de copie privée de l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle (Tribunal Correctionnel de Rodez, 13/10/04, MP et autres c/ Aurélien D.).

A noter que la CNIL rappelle que le juge pénal peut refuser une preuve constituée de manière illicite. A ce titre, elle n’exclut pas que la sélection d’un internaute « au hasard » ou par un moyen informatisé puisse être considérée comme illicite.

Développement d’un mode de diffusion alternatif : le « streaming » – Une mutation des modes d’échanges et de diffusion d’œuvres musicales semble s’opérer avec le développement du streaming, qui consiste en une diffusion directe de la musique stockée sur l’ordinateur des membres de la communauté, à l’exclusion de tout téléchargement des œuvres. Ce flux de données peut ainsi s’apparenter à une émission radiophonique. Rappelons à ce titre qu’en France, les webradios sont soumises à une convention particulière avec la SACEM.

Or, ce mode alternatif d’écoute d’œuvres musicales pose de nouveaux problèmes juridiques, en particulier lorsqu’il est aussi rendu accessible par un logiciel fonctionnant sur le principe du P2P, sans licence ni gestion des droits d’auteur. Certains éditeurs cherchent ainsi à parer ces problèmes juridiques en constituant de petites communautés d’utilisateurs en vue de donner une impression d’échanges limités à la sphère privée, et garantissant ainsi l’anonymat de leurs utilisateurs. Nul doute que cette nouvelle génération de logiciels P2P suscitera nombre de réflexions et d’actions en 2005.

1.2 Nouvelle menace

Phishing – Cette pratique de plus en plus courante, aussi baptisée « courriel hameçon », consiste à inciter des internautes à révéler leur coordonnées bancaires. Elle se traduit généralement par l’envoi d’un courrier électronique provenant en apparence de la banque du destinataire, demandant à ce dernier de saisir ses informations sur une page web de sa banque. Il s’agit en fait d’une copie administrée par un fraudeur, qui n’a plus qu’à se servir des données fournies.

Les plus grandes escroqueries ont à ce jour, plus particulièrement touché les Etats-Unis et le Brésil. Des arrestations ont également eu lieu en Allemagne, mais aucun cas n’a été relevé en France. Rappelons toutefois qu’en France, les banques sont les premières victimes du piratage de coordonnées bancaires en ligne, puisque la plupart de leurs conventions avec leurs clients les obligent à leur rembourser les usages frauduleux de leurs moyens de paiement.

La qualification susceptible d’être retenue contre ces manœuvres frauduleuses, serait l’escroquerie, punie par 5 ans de détention et 375.000 euros d’amende (art. 313-1 du Code Pénal).

1.3 Loi Perben II

La loi n°2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite « Loi Perben II », renforce les moyens de lutte contre la délinquance et la criminalité organisées, en ce inclus sur l’internet.

Dans le cadre de la lutte contre la pornographie infantile, la loi modifie l’article 227-23 du Code pénal. Cette disposition criminalise le fait de détenir, diffuser, fixer, enregistrer ou transmettre l’image ou la représentation d’un mineur qui présente un caractère pornographique. Le texte punit de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende ces agissements. Les peines peuvent être portées à 5 ans et à 75.000 euros d’amende lorsque l’image est diffusée notamment sur l’internet, voire 10 ans d’emprisonnement et 500.000 euros d’amende lorsque le délit est commis en bande organisée.

Le gouvernement a également procédé à l’augmentation du délai de prescription de la répression des messages à caractère raciste ou xénophobe pour faciliter l’exercice des poursuites. De même, le délai de prescription de certains délits prévus par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est passé de 3 mois à 1 an (provocation à la haine, à la discrimination et à la violence raciale, contestation de crimes contre l’humanité, diffamation ou injure de nature raciale).

En matière de défense de la propriété intellectuelle, la loi Perben II réprime la contrefaçon de droits d’auteur ou de marques par 3 ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende. Si les délits ont été commis en bande organisée, les peines sont portées à 5 ans d’emprisonnement et 500 000 euros d’amende.

La loi intègre également de nouvelles dispositions visant spécifiquement la diffusion d’informations relatives à la conception d’engins explosifs. L’auteur d’une telle diffusion par l’internet s’expose à une peine de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende (art. 322-6-1 du Code pénal). Quatre personnes ont été arrêtées et poursuivies sur le fondement de ce texte, après qu’un adolescent ait perdu une main en confectionnant un explosif artisanal dont il avait trouvé la formule sur l’internet.

1.4 Diffamation

Compétence du TGI – Selon un arrêt du 5 mai 2004 (S.B. c/ M.P.H.) rendu par la Cour d’appel de Paris, seul le Tribunal de Grande Instance peut juger une affaire de diffamation et d’injure commises sur un site internet.

Selon la jurisprudence antérieure, la diffusion d’un texte ou d’informations sur l’internet n’était pas considérée comme une publication par voie de presse. Seul le Tribunal d’Instance pouvait alors connaître des actions civiles en diffamation et injure.

La définition de la notion de communication audiovisuelle par la loi du 1er août 2000 a permis d’assimiler l’internet à un moyen de communication audiovisuelle. Il constitue ainsi un moyen de publication, et en conséquence, une voie de presse. C’est pourquoi le Tribunal de Grande Instance s’était  déclaré compétent pour juger des actions civiles engagées sur ces fondements.

La Cour d’appel de Paris a confirmé ce jugement en se fondant sur la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle « l’émission de propos sur un site internet constitue une communication audiovisuelle ». Elle a ainsi pu retenir que « la diffamation par communication audiovisuelle n’entre pas dans les prévisions des dispositions (…) de l’art. R. 321-8 du Code de l’organisation judiciaire [donnant compétence au Tribunal d’Instance] », lesquelles « ne trouvent pas à s’appliquer lorsque la diffamation s’opère par le moyen d’une communication audiovisuelle ».

A noter que la notion de communication au public par voie électronique telle qu’introduite par la LCEN ne remet pas en cause cette décision.

2. TELECOMMUNICATIONS ET MEDIAS

2.1 Transposition du paquet télécom

La loi n°2004-669 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle a été adoptée le 9 juillet 2004, transposant ainsi un ensemble de directives européennes dites « paquet télécoms » (JO du 10 juillet 2004).

2.2 Noms de domaine : réforme et conséquence

AFNIC : réforme de la charte de nommage de la zone « .fr » et « .re » – Depuis le 11 mai 2004, les règles d’enregistrement des  noms de domaine en .fr et .re ont été assouplies. Ainsi, il n’est désormais plus nécessaire de prouver préalablement un droit sur un nom de domaine pour pouvoir l’enregistrer. Le titulaire doit toutefois toujours justifier d’une existence légale en France et doit être identifié auprès de l’AFNIC, étant précisé que cette identification est désormais effectuée par l’AFNIC a posteriori.

Cet assouplissement a toutefois été accompagné par la mise en place de deux procédures alternatives de résolution des litiges (PARL) dédiées aux noms de domaine en .fr et .re, l’une devant l’OMPI et l’autre devant le CMAP. A noter que la procédure devant l’OMPI est une procédure contraignante aboutissant à une décision dite « technique » qui s’impose ainsi au registrar et est publique, alors que la procédure devant le CMAP est une procédure de médiation, en revanche plus rapide, donnant lieu à une à une « recommandation » confidentielle.

Cybersquatting – La fin de l’année 2004 aura été marquée par la dénonciation d’une vaste opération d’enregistrement, de cybersquatting et de typosquatting dans la zone .fr réalisée par le registrar luxembourgeois EuroDNS et son prête-nom français Laurent Nunenthal. Ce dernier, qui agissait en tant qu’agent en France de ce registrar, proposait à sa clientèle étrangère, d’enregistrer un nom de domaine dans la zone .fr en s’identifiant lui-même auprès de l’AFNIC comme titulaire du nom de domaine, contournant ainsi les règles de nommage et notamment, l’exigence d’une présence légale en France.

Devant les réclamations massives des propriétaires légitimes des noms de domaines « réservés » par cet agent, l’AFNIC a été contrainte de bloquer près de 4500 noms de domaine en attendant le résultat de l’étude de chaque cas. Des noms de domaine légitimement acquis et utilisés se sont cependant retrouvés gelés par la même occasion.

EuroDNS a engagé une action contre l’AFNIC pour avoir bloqué des noms de domaines litigieux sans avoir respecté la procédure. L’ordonnance de référé du TGI de Versailles du 14 décembre 2004 a toutefois confirmé que la procédure avait été correctement suivie et a condamné EuroDNS à rétrocéder les noms de domaines aux propriétaires légitimes. A noter qu’EuroDNS s’était déjà engagée lors de l’audience de plaidoiries (i) à accepter les transferts ou suppressions de tous les noms de domaine demandés par les intervenants volontaires à l’audience, et (ii) à accepter les transferts ou suppressions demandés à l’avenir par les sociétés ayant une légitimité sur le nom de domaine.

3. VIE QUOTIDIENNE NUMERIQUE

3.1 E-Commerce

Adoption de la LCEN – La loi pour la confiance dans l’économie numérique, adoptée le 21 juin 2004 et publiée le 22 juin 2004, régit les relations entre les acteurs de l’économie numérique. Ce nouveau texte notamment (i) affirme la liberté de communication en ligne, (ii) fixe les règles encadrant le commerce électronique et (iii) renforce la sécurité dans l’économie numérique. En outre, la LCEN (iv) précise le régime d’attribution de fréquences relatives aux systèmes satellitaires et (v) favorise le développement des technologies de l’information et de la communication.

Soldes sur Internet – Un cybermarchand a été condamné le 3 février 2004, par le Tribunal de Police de Boissy Saint Léger, pour ne pas avoir respecté les dispositions relatives à la publicité sur les prix.

En l’espèce, le cybermarchand avait mis en vente pendant les soldes un certain nombre de produits. En l’absence d’écoulement complet du stock, le site a alors proposé des réductions très importantes sur certains produits, la réduction s’appliquant sur le prix initial de vente. Or, en cas d’annonce de réduction de prix, il doit être indiqué un prix de référence égal au prix le plus bas effectivement pratiqué au cours des 30 derniers jours précédant le début de la publicité. Il s’agissait donc, en l’occurrence, du prix pratiqué pendant la période des soldes.

La DDCCRF, ayant constaté l’infraction, a transmis le dossier au parquet. Les nouvelles réductions proposées devaient s’appliquer aux prix soldés et non aux prix initiaux. En conséquence, les juges ont sanctionné cette pratique d’une peine d’amende de 1700 euros pour les 17 infractions constatées.

3.2 E-Administration

Adele – Lancé le 9 février 2004 à Lyon, ADELE, le programme gouvernemental « ADministration ELEctronique 2004/2007 » tend à donner un cadre pluriannuel, cohérent et coordonné au développement de l’administration électronique en France. Dans cette optique, divers services seront mis en place. Par exemple, un service public personnalisé sur le site mon.service-public.fr permettra aux internautes de (i) se constituer un « panier » des informations administratives, (ii) mettre en place un système de rappels personnels, et (iii) gérer leurs dossiers administratifs en ligne.

Adele prévoit également de dématérialiser les procédures d’achat public. Les acheteurs publics devront désormais accepter les réponses électroniques des entreprises répondant aux appels d’offre sur des marchés « formalisés », et ce dès le 1er janvier 2005. Les collectivités territoriales et les établissements publics qui ne disposeraient pas de leur propre plate-forme au 1er janvier 2005, auront la possibilité d’utiliser la plate-forme commune aux services de l’Etat.

JO électronique – Conformément à l’ordonnance n°2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs, le Journal Officiel dispose désormais d’une édition électronique. Les textes publiés au Journal Officiel entrent en vigueur, sauf exception, le lendemain de leur publication simultanément sur l’ensemble du territoire national. Il a la même valeur légale que le Journal Officiel papier. Il est accessible gratuitement et en permanence.

3.3 Vie privée

Réforme de la loi « Informatique et libertés » – Le 6 août 2004 a été adoptée la loi de transposition de la directive européenne de 1995 sur la protection des données personnelles, modifiant la loi « Informatique et Libertés » du 6 janvier 1978 (JO du 7 août 2004).

Ce nouveau texte prévoit ainsi un assouplissement des formalités déclaratives, avec notamment la possibilité pour les entreprises de mettre en place un correspondant informatique et libertés (« CIL »), dont la présence permettra d’alléger les formalités de déclaration et d’autorisation. Les modalités de mise en place d’un tel correspondant restent toutefois à définir par décret.

La CNIL bénéficie en contrepartie de pouvoirs de sanction renforcés, pouvant consister en des sanctions pécuniaires et des avertissements publics.

Elle prévoit également que des traitements portant sur des infractions, condamnations et mesures de sûretés pourront être mis en œuvre dans certains cas. Sont ainsi notamment autorisées à effectuer de tels traitements, les sociétés de perception et de répartition des droits d’auteur, des droits des artistes- interprètes et des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, ainsi que par les organismes de défense professionnel visés à l’article L.331-1 du Code de la propriété intellectuelle, ceci dans le cadre de la lutte contre le piratage des œuvres.

Expression syndicale – La loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social a été adoptée le 4 mai 2004 et publiée le 5 mai 2004 au Journal Officiel. En opposition avec la jurisprudence constante, mais conformément aux recommandations du Forum des Droits sur l’Internet, l’Assemblée Nationale permet désormais aux organisations syndicales représentatives d’adresser aux salariés des tracts via la messagerie électronique et l’intranet de l’entreprise, si (i) un accord d’entreprise le prévoit, et si (ii)  l’utilisation de la messagerie d’entreprise est « compatible avec les exigences de bon fonctionnement du réseau informatique de l’entreprise et n’entrave pas l’accomplissement du travail ».

L’accord d’entreprise devra établir clairement « les modalités de cette mise à disposition ou de ce mode de diffusion, en précisant notamment les conditions d’accès des organisations syndicales et les règles techniques visant à préserver la liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser un message ». Rappelons qu’auparavant, l’article L.412-8 du Code du travail prenait uniquement en compte la diffusion d’informations sur support papier.

D’autre part, la loi modifie les dispositions de l’article L.135-7 du Code du travail en précisant les modalités que doivent revêtir, à défaut de convention de branche ou d’accord professionnel en la matière, l’information des salariés sur les règles conventionnelles qui leurs sont applicables. Ainsi, « dans les entreprises dotées d’un intranet, l’employeur met sur celui-ci à disposition des salariés un exemplaire à jour de la convention ou de l’accord collectif de travail par lequel il est lié » …

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