Etude comparé du Peer to Peer aux US et en France

Publié le 01/09/2002 -

PEER-TO-PEER SWAPPING OF COPYRIGHTED MUSIC
(Analysis of US regulation and case law)

Peer-to-peer (P2P) technology presents unprecedented possibilities for exchanging files over the Internet. Over the past few years, P2P technology has rapidly become not only an effective way of transferring data, but also an easy way to swap copyrighted music files without the permission of the artists or their record labels. Indeed, users need only download the P2P software on their computer in order to access another person’s hard drive and copy any files, such as digital songs and video clips, that the software is designed to recognize. Used primarily for the purpose of copying MP3 music files, this technology thus permits millions of people to bypass purchasing recorded music from record stores. According to the Recording Industry Association of America (RIAA), piracy of music via file swapping on the Internet has shaved 5 percent from music sales in both 2001 and 2002, representing millions of dollars. Over the past few years, the music industry has been clearly determined to crack down on the practice, both through legal battles in court and technical measures permitted by new bills introduced in Congress.

1. THE MUSIC INDUSTRY’S BATTLES IN COURT

Over the past few years, the RIAA has been very active in chasing after companies that offer P2P networking technology and has been quite successful. The recent cases have shown that the legal issues with regard to P2P technology vary according to the architecture of the P2P technology which can be either centralized or decentralized.  In the centralized P2P technology, all the connected computers are introduced together by a centralized server, whereas in the decentralized technology, every computer in the network is directly connected to every other computer. Thus, in the decentralized architecture, queries are sent to all connected computers, which return their answers and pass the queries on to each other, thus avoiding the P2P company having to serve as the intermediary for the swaps or searches.

Napster, for several years the most well-known P2P service, relied on centralized technology to facilitate the MP3 file seeking. Although it did not maintain a central database of musical tracks and did not itself copy the music that users accessed from each other, it did provide a central database indicating what music was available from other users of the site.  It was the compilation of this central database that resulted in the American courts holding Napster liable for both contributory and vicarious infringement. Indeed, according to the courts, this database gave Napster actual knowledge of the copyright infringement that was occurring with the various uses of the software. As a result, Napster was forced to shut down as a free service.

In addition to the Napster lawsuit, the RIAA recently filed a copyright infringement lawsuit against AudioGalaxy, another P2P system with a central server. The RIAA was again successful and an out-of-court settlement was reached, with AudioGalaxy agreeing to pay a substantial amount to the RIAA and to further prohibit any copyrighted music on its site unless it obtained the express permission of the copyright owner.

Companies have since been avoiding the mistake of using a central database, providing only the software and thus avoiding any direct role in the file-trading process. Indeed, numerous new decentralized architectures have since been implemented by a number of other operators, including Kazaa, Morpheus, Grokster and Gnutella.

Kazaa was sued recently in the Netherlands by Buma Stemra, the Dutch equivalent of the RIAA. An appellate court, in a judgment dated March 28, 2002, overruled a first instance judgment, finding that, as Kazaa did not directly control the use of its software as its architecture did not actually depend on any intervention by the company and was not able to stop the swapping of the copyrighted music files, it could not be held liable for the infringement of copyrighted works. This Dutch decision reflects the view that actual knowledge of infringement cannot be assumed if a technology may be used for non-infringing purposes as well as for infringing purposes. However, Kazaa, Morpheus and Grokster still have to face a number of copyright infringement lawsuits which are currently being brought against them in the United States.

The RIAA has mainly relied on civil lawsuits aimed at companies that provide P2P technology but is currently beginning to change its strategy by targeting individuals as well. Indeed, in August, the RIAA asked a federal judge in Washington, DC, for an order compelling Verizon Communications, the US’s largest telephone company which also provides high-speed Internet access, to disclose the name of a customer who is accused of trading hundreds of songs illegally. However, Verizon has refused to comply citing privacy concerns and potential legal liability.

Furthermore, the government is now considering prosecuting individuals criminally, by invoking a law which is hardly known, the No Electronic Theft (NET) Act. Under this act, it is a federal crime to willfully infringe a copyright by sharing copies of copyrighted works such as music, software or movies with anyone, even friends or family members, if the retail value of the work is $1,000 or more. Offenders risk up to five years in prison, and a $250,000 fine. The NET Act also extends the criminal statute of limitations for copyright infringement from 3 to 5 years. Any criminal prosecution under this Act would probably be much more effective in intimidating file-swappers who, if sued in a civil suit, have little assets at risk.

2. TECHNICAL MEASURES PERMITTED BY NEW BILLS

In addition to initiating legal action which is often very long, the music industry has also been backing new bills in the US Congress that, if enacted, would allow copyright holders to react much faster to copyright infringement.

One new bill, called the Consumer Broadband and Digital Television Promotion Act (CBDTPA) prohibits the sale or distribution in the United States or across state lines of nearly any kind of « digital media device », unless that device includes copy-protection standards to be set by the Federal Communications Commission.  « Digital media device » is defined in a very broad way as any hardware or software that reproduces, displays, « retrieves or accesses » any kind of copyrighted work. The bill is vigorously opposed by most large technology companies and the battle is likely to be long and hard as powerful interests exist on both sides.

The latest bill regarding copyright enforcement, which has been introduced in Congress recently by Howard Berman, would dramatically alter federal law by immunizing from civil and criminal liability copyright holders who use technological methods such as hacking to « prevent the unauthorized distribution of their copyrighted works via P2P networks. »

Indeed, the draft bill allows copyright holders who have a “reasonable basis” to believe that piracy is occurring to perform electronic hacking by disabling, blocking or otherwise impairing a « publicly accessible peer-to-peer network.”  Anyone whose computer is damaged in the process can only file suit if the actual monetary loss is more than $250 and with permission of the U.S. attorney general.  According to the draft bill, the copyright holder must give to the attorney general complete details regarding the specific technologies that are intended to be used to impair the normal functioning of the P2P network, although it does not specify what techniques, such as viruses, worms, denial-of-service attacks, or domain name hijacking, are  permissible. It forbids copyright-hackers to delete files, although it limits the right of anyone subject to an intrusion to sue if files are accidentally erased. Furthermore, this proposed bill also allows record companies to place programs on the machines of peer-to-peer networks to help them trace who is pirating music.

Given the outstanding possibilities offered by online distribution of music, the real challenge facing the traditional media today seems to be finding a way to profit from it, as opposed to trying to stop P2P swapping through lawsuits or the hacking of computers. One way to conciliate copyright holders’ rights over their work and online music distribution is through the development of subscription-based services.

The music industry began to offer such services in the wake of Napster’s court losses, i.e. Pressplay and MusicNet, but with moderate success due to the limited selection of music available. Indeed, neither enlisted more than three of the top five record labels which control about 90 % of the market. Today, the selection of music is increasing and, for instance, the site Listen.com, which hosts the subscription-based Rhapsody service, recently licensed the online libraries for all five record labels, permitting its subscribers, who pay a monthly fee, to access a library of approximately 210,000 tracks and 16,000 albums. As long as the selection of music is sufficiently wide and the fees remain low, subscription-based services could be an alternative way to distribute music online while preserving the rights of the copyright holders.

LE DROIT D’AUTEUR FACE AU « PEER TO PEER »
(Analyse du droit français et de la jurisprudence)

L’industrie de la musique a toujours vécu au rythme des évolutions technologiques : du microsillon à la radiodiffusion, chaque nouveau mode de reproduction ou de diffusion de la musique a imposé une délicate recomposition de l’environnement économique et juridique du secteur. Récemment, une première modification des pratiques de « consommation » de la musique est apparue avec la généralisation des graveurs de CD. L’instauration d’une indemnisation des ayants droit, basée sur la vente des supports vierges, a permis aux auteurs, interprètes et producteurs de compenser le manque à gagner que constitue pour eux la copie privée d’œuvres musicales sur CD-R. A peine ces mécanismes compensateurs sont-ils mis en place que le secteur doit affronter ce qui semble bien être une vraie révolution : le « peer to peer ».

1 – QUELS RESPONSABLES ? QUELLES RESPONSABILITÉS ?

Napster hier, Kazaa ou Morpheus aujourd’hui, les logiciels de peer to peer (P2P) permettent aux internautes de s’échanger tous types de fichiers, et particulièrement de la musique au format MP3, au mépris manifeste de l’intérêt des titulaires de droits sur ces œuvres. Les victimes de cette révolution sont connues, le préjudice subi par elles plus difficilement estimable, mais surtout, il s’agit de déterminer qui sont les responsables et quel est le fondement de leur responsabilité ?

1.1 – L’éditeur du logiciel d’échange de fichiers
C’est lui par qui le scandale arrive et c’est bien sûr contre lui que les premières actions en justice ont été dirigées à l’étranger. Pour le moment, les acteurs français de l’industrie de la musique semblent ne pas avoir franchi le pas de l’action judiciaire à l’encontre des éditeurs de logiciels de P2P. Quels seraient les fondements envisageables d’une action à leur encontre au regard de la loi française ?

On songe bien sûr tout d’abord à l’action en contrefaçon, prévue par l’article L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle (CPI). Cette qualification semble pourtant inadéquate compte tenu du rôle de l’éditeur du logiciel dans la diffusion des fichiers musicaux. Toute la particularité du système du P2P réside précisément dans le fait que les échanges se font directement entre internautes, sans transiter par un site central. Même si l’on peut estimer aujourd’hui que les éditeurs des logiciels de P2P ne peuvent ignorer l’usage qui est fait de leur produit, l’élément matériel du délit de contrefaçon paraît faire défaut : l’éditeur du logiciel ne reproduit ni ne diffuse d’œuvres musicales.

La responsabilité civile et pénale de l’éditeur du logiciel peut trouver un fondement plus vraisemblable sur le terrain de la complicité. L’article 121-7 du Code Pénal dispose que : « est complice d’un crime ou d’un délit la personne qui, sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation ». L’infraction principale, dont l’éditeur du logiciel serait complice, est caractérisée par le délit de contrefaçon imputable à l’internaute qui diffuse des œuvres contrefaisantes à l’aide du logiciel de P2P. L’élément matériel de l’infraction, qui peut s’entendre de la fourniture de moyens, résulte de la mise à disposition d’un logiciel permettant l’échange de fichiers illicites. L’élément intentionnel enfin se déduit de l’activité de l’éditeur du logiciel qui peut difficilement prétendre ne pas avoir conscience des dérives d’un tel système.

1.2 – L’internaute qui diffuse la musique
L’internaute qui offre en partage sur son disque dur, des œuvres musicales, réalise un acte de reproduction et de représentation de ces œuvres. Aussi, l’utilisation des logiciels de P2P pour diffuser des fichiers MP3 doit être qualifiée de contrefaçon lorsqu’elle est faite sans l’autorisation des ayants droit, ce qui est pour ainsi dire, toujours le cas.

Cependant, il faut reconnaître que la poursuite des internautes « diffuseurs » de fichiers MP3 est problématique. Elle suppose en effet leur identification préalable, que seules permettent les données de connexion recueillies par les fournisseurs d’accès. Or, l’accès à de telles données n’est ouvert qu’aux seules autorités judiciaires, dans des conditions qui restent d’ailleurs à préciser. Elle implique également une « mise sur écoute » de leurs communications électroniques afin de déterminer s’ils diffusent de la musique sur le réseau, ce qui ne va pas sans poser des problèmes de respect des libertés individuelles. Enfin, la majorité des internautes diffuseurs de musiques étant établie hors de France, leur poursuite est plus difficilement envisageable.

1.3 – L’internaute qui télécharge la musique
« Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinés à une utilisation collective ». C’est en ces termes que l’article L. 122-5 al. 2 du CPI pose ce que l’on appelle « l’exception de copie privée » au droit exclusif de reproduction conféré à l’auteur d’une œuvre de l’esprit.

Il n’est pas contestable que l’internaute qui télécharge un MP3 réalise la copie d’une œuvre pour son usage privé, sous réserve bien entendu qu’il ne rediffuse pas lui-même cette œuvre, par exemple en la laissant dans le dossier de son ordinateur qu’il offre au partage par le biais du logiciel de P2P. Mais pour que le bénéfice de l’exception précitée lui soit accordé, doit-on poser comme condition préalable que l’exemplaire de l’œuvre, objet de la copie, ait été diffusé avec l’accord du titulaire des droits ? Ou bien doit-on considérer au contraire que le droit conféré à tout un chacun de copier des œuvres pour son usage privé est en quelque sorte « autonome », c’est-à-dire qu’il ne présuppose pas une recherche, d’ailleurs difficile, par le copiste du respect des droits d’auteurs par l’ensemble des intervenants ?

L’article L. 122-5 précité est muet sur ce point. La question est pourtant devenue essentielle. Elle touche au fondement même de l’exception de copie privée. Il n’est donc pas étonnant qu’elle suscite des débats passionnés et qu’on ne puisse aujourd’hui la considérer comme tranchée.

1.4 – Les fournisseurs d’accès internet
Il est intéressant d’examiner le rôle des fournisseurs d’accès internet, et plus généralement des opérateurs de télécommunications qui rendent possible ce vaste réseau d’échanges qu’est le P2P. Ils bénéficient aujourd’hui d’un régime protecteur. L’article 12 de la directive du 8 juin 2000 sur le « commerce électronique »  prévoit en effet que les États membres veillent à ce que ces prestataires de service ne soient pas responsables des informations transmises à condition : (i) qu’ils ne soient pas à l’origine de la transmission, (ii) qu’ils ne sélectionnent pas le destinataire de la transmission et (iii) qu’ils ne sélectionnent et ne modifient pas les informations faisant l’objet de la transmission.

2 – PERSPECTIVES D’ÉVOLUTION

La technique du P2P impose à terme une évolution de notre législation relative au droit d’auteur. L’obligation qu’ont les États membres de l’Union Européenne de transposer la directive « droit d’auteur et droits voisins » du 22 mai 2001 avant le 22 décembre 2002 sera probablement l’occasion de cette évolution législative.

2.1 – Le devenir de la copie privée
L’article 5.2 § b de la directive précitée prévoit que les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions au droit de reproduction « lorsqu’il s’agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales ».

S’agissant d’une faculté offerte aux États membres, il est concevable que l’exception de copie privée soit purement et simplement supprimée de la législation française, au moins pour ce qui concerne les copies numériques qui posent aujourd’hui le plus de difficultés. Cette possibilité fut un temps envisagée par les rédacteurs de la directive mais n’a pas été retenue dans la version définitive du texte. En l’état, un obstacle important s’oppose à la suppression de l’exception de copie privée pour les supports numériques. Il s’agit du respect de la vie privée et du secret des correspondances, droit fondamental consacré par de nombreux textes nationaux et internationaux. Difficile en effet de contrôler ce que les internautes téléchargent sur leurs disques durs sans mettre en place des mesures de surveillance de leurs communications.

Comme par le passé, s’agissant de la copie sur cassettes audio et vidéo, plus que vers une réforme de l’exception de copie privée, c’est probablement vers une réforme des mécanismes de dédommagement des ayants droit que l’on se dirige.

2.2 – La réforme des mécanismes de rémunération de la copie privée
Constatant que la copie privée des œuvres musicales et audiovisuelles sur cassettes audio et vidéo conduisait à un manque à gagner important pour les titulaires de droits, le législateur français a créé par une loi du 3 juillet 1985, un mécanisme d’indemnisation de ce manque à gagner. L’importation ou la fabrication des supports de reproduction donne lieu à perception d’une somme forfaitaire par support, versée aux sociétés de gestion collective des droits d’auteurs et droits voisins. Les taux de rémunération sont fixés par une commission ad hoc composée des représentants des professionnels et consommateurs. Ce mécanisme de rémunération fut étendu en 2001 aux supports de type CD-R  et plus récemment aux systèmes de sauvegarde intégrés dans les nouveaux décodeurs TV ou les baladeurs MP3.
Aujourd’hui, il semble logique de poursuivre dans la voie de l’augmentation du nombre de supports servant de base à la rémunération pour copie privée. Particulièrement, dans notre problématique du P2P, c’est l’extension aux disques durs des ordinateurs qui est envisagée. Mais à mesure que la base de la perception de la rémunération augmente, que son importance économique croît pour les titulaires de droits, la mise en place du système se complexifie. Une reforme devient nécessaire et c’est la conclusion à laquelle aboutit le rapport parlementaire du Député Didier Migaud, rendu public le 13 décembre 2001.

D’abord bon nombre de personnes, et particulièrement les entreprises, consomment des supports numériques et utilisent des disques durs sans jamais y reproduire d’œuvres de l’esprit. Aussi, des mécanismes d’exonération devront être mis en place pour ces personnes. Mais surtout, c’est le nombre de personnes destinées à bénéficier de la rémunération pour copie privée qui croît de façon importante. De façon presque confidentielle, une réforme du mécanisme est intervenue en 2001. Jusqu’alors réservé au bénéfice exclusif des auteurs, interprètes et producteurs d’œuvres contenues sur support phonographique ou vidéographique, en d’autres termes les œuvres musicales et audiovisuelles, le bénéfice de la rémunération a été étendu aux titulaires de droits sur tous types d’œuvres. L’enjeu du débat est désormais celui-ci : faut-il partager un même montant de redevances entre plus d’ayants droit ou faut-il augmenter le montant des perceptions pour tenir compte de l’augmentation des bénéficiaires ? Difficile arbitrage politique.

2.3 – Les mesures techniques de protection : une solution ?
Rendre impossible la dissémination de musiques sur Internet, par le biais de dispositifs techniques de protection, peut être la riposte contre le phénomène du P2P. Déjà, certains CD musicaux sont commercialisés avec un dispositif logiciel qui empêche la lecture du CD sur un ordinateur. Il s’agit donc ici de combattre le phénomène à la source : s’il n’est plus possible de procéder à cette lecture, il n’est plus possible de numériser les musiques contenues sur le support et donc de les partager sur le réseau. Cependant, ces dispositifs entraînant, en l’état, des contraintes d’utilisation importantes pour les utilisateurs ayant légitimement acquis les phonogrammes en question, il n’est pas certain que l’industrie les généralise.

Sur un plan légal, ces techniques n’ont d’intérêt que si leur contournement est lui-même érigé en infraction. Dans la suite du traité de l’OMPI sur le droit d’auteur du 20 décembre 1996, la directive droit d’auteur du 22 mai 2001 fait obligation aux Etats membres de prévoir dans leur législation des dispositions assurant la protection juridique des mesures techniques de protection des œuvres sous forme numérique. Mais la directive instaure une dialectique subtile entre mesures techniques de protection et liberté de copie privée. Son article 5.2 prévoit que la rémunération due aux ayants droit comme compensation de l’exception de copie privée doit tenir compte de l’existence des dispositifs interdisant cette copie. En toute logique, si la copie privée d’œuvres numériques devient techniquement impossible, il est nécessaire que les mécanismes indemnitaires soient revus à la baisse en considération de la diminution du préjudice en résultant. Indemnisation de la copie privée ou protection contre la copie privée ? Il s’agit là d’un arbitrage difficile à opérer tant pour le législateur que pour les ayants droit.

Autres publications