Le marché du logiciel d’occasion protégé par la CJUE

Publié le 17/09/2012 - CIO Online - E. Papin

La décision rendue cet été par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) consacre un marché de « l’occasion » des licences de logiciels.

La décision rendue cet été par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) bouleverse quelques pratiques commerciales établies des éditeurs de logiciels. Elle consacre ce que l’on peut appeler un marché de « l’occasion » des licences de logiciels. Nul doute qu’elle provoquera une réaction sur les conditions dans lesquelles les éditeurs commercialisent leurs produits.

Rappelons d’abord le contexte juridique dans lequel s’inscrit cette décision avant d’en envisager les conséquences.

L’épuisement du droit de distribution

Le droit européen en matière de protection des logiciels remonte à la directive 1/250/CEE du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur. Cette directive, transposée dans le droit national de tous les Etats membres de l’Union européenne, consacre le principe de la protection des logiciels par le droit d’auteur. Il est interdit d’installer, d’utiliser, de copier un logiciel sans l’autorisation du titulaire des droits, sauf à commettre un acte de contrefaçon.

La directive contient quelques exceptions limitées à ce principe. C’est l’une de ces exceptions qui nous retient dans le cadre du litige soumis la CJUE. Il s’agit de la règle dite de « l’épuisement des droits de distribution ».

L’article 4, dernier alinéa, de la directive du 14 mai 1991 prévoit que :

« La premie?re vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans la Communaute? par le titulaire du droit ou avec son consentement e?puise le droit de distribution de cette copie dans la Communaute?, a? l’exception du droit de contro?ler des locations ulte?rieures du programme d’ordinateur ou d’une copie de celui-ci. »

Cette directive a été codifiée à droit constant par une directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 qui n’a pas modifié le texte en cause.

Quel est l’objectif de ce texte ? Il s’agit initialement d’interdire à l’éditeur d’un logiciel de cloisonner le marché européen en pouvant arguer de son droit d’auteur pour interdire la revente intracommunautaire de ces produits par tel ou tel revendeur. La règle apparaît simple : lorsqu’un éditeur a commercialisé une copie de son logiciel, il ne peut s’opposer à la revente de cette copie par celui qui l’a acquise. Nonobstant le droit d’auteur qui s’y attache, la règle fait des logiciels des biens échangeables comme n’importe quel autre bien matériel, sous réserve bien sur que cette cession soit le fruit de l’acquéreur légitime du logiciel.

Mais il faut reconnaître que cette règle a été adoptée en 1991, à une époque où les logiciels se commercialisaient uniquement sur des supports matériels : disquettes, puis CD-Rom et DVD-Rom. Cette matérialisation du logiciel permettait une appréhension simple de la règle de l’épuisement des droits. Si l’éditeur restait propriétaire des droits d’auteur sur le logiciel commercialisé, il ne pouvait s’opposer à la revente de son support. Le nouvel acquéreur du support devenant le nouvel utilisateur légitime du logiciel, ce qui impliquait bien sûr pour le revendeur de ne conserver aucune copie du produit pour son propre usage.

Ce mode de distribution a vécu. Aujourd’hui les logiciels, même les plus onéreux, sont massivement distribués sur internet, par téléchargement.

Qu’en est-il de la règle de l’épuisement du droit de distribution ? A-t-elle survécu à cette nouvelle forme de commercialisation ?

C’est la question qui était soumise à la CJUE.

La revente de licences d’occasion

Une société allemande, UsedSoft a pour activité la commercialisation de licences « d’occasion » de programmes, et notamment des licences d’utilisation des progiciels Oracle. Pour ce faire, UsedSoft acquiert auprès de clients d’Oracle des licences puis les revend en indiquant aux nouveaux acquéreurs que toutes ces licences sont « a? jour », c’est-à-dire que le contrat de maintenance souscrit par le preneur de licence initial avec Oracle produit encore ses effets. La légalité de la vente initiale est en outre confirmée par une attestation notariée.

La personne acquérant une licence auprès de UsedSoft télécharge ensuite une copie du programme directement a? partir du site internet d’Oracle.

Oracle a entendu mettre un terme à cette pratique et a introduit une action devant le tribunal de Munich compétent. C’est à l’occasion de ce litige que les juges allemands ont soumis à la CJUE la question suivante : le droit de distribution de la copie d’un programme d’ordinateur est-il « épuisé », au sens de l’article article 4 dernier alinéa de la directive précitée, lorsque l’acquéreur a réalisé la copie, avec l’autorisation du titulaire du droit, en téléchargeant le programme sur un support informatique au moyen d’internet ?

La consécration de cette pratique par la CJUE…

Dans son arrêt du 3 juillet 2012, la CJUE affirme qu’il est indifférent que la copie du programme d’ordinateur ait été mise à la disposition du client par l’éditeur au moyen d’un téléchargement à partir de son site internet ou au moyen d’un support matériel tel qu’un CD-ROM ou un DVD.

Elle constate d’abord qu’il ne ressort pas de l’article 4 de la directive que l’épuisement du droit de distribution des copies de programmes d’ordinateur soit limité aux copies se trouvant sur un support matériel, tel qu’un CD-ROM ou un DVD.

Pour fonder son opinion, la Cour va ensuite jusqu’à considérer que la concession d’une licence, pour une durée illimitée, par voie de téléchargement implique « le transfert du droit de propriété de la copie du programme d’ordinateur » ainsi téléchargée.

En effet, à défaut de prendre en compte toutes les formes de commercialisation d’un logiciel, l’effet utile de la règle de l’épuisement des droits de distribution se trouverait compromis, puisqu’il suffirait aux éditeurs de qualifier le contrat de « licence » et non de « vente » pour contourner la règle de l’épuisement et priver celle-ci de toute portée.

Il y a donc création par la CJUE d’une fiction juridique : la Cour consacre un droit de propriété sur la copie téléchargée du logiciel, identique dans ses attributs au droit de propriété que l’utilisateur du logiciel a sur son support lorsque ce logiciel est acquis sur un support matériel.

La CJUE en conclut que l’épuisement du droit de distribution prévu à l’article 4 de la directive concerne à la fois les copies matérielles et immatérielles d’un logiciel, et partant également les copies qui, à l’occasion de leur première vente, ont été téléchargées au moyen d’internet, sur l’ordinateur du premier acquéreur.

Ce dernier peut donc valablement revendre à un tiers les licences ainsi acquises auprès de l’éditeur.

assortie de limites.

La CJUE n’est cependant pas allée jusqu’à accorder une pleine liberté dans la revente des logiciels par leur utilisateur légitime. Elle apporte deux limites.

Première limite : lorsque la licence acquise porte sur un nombre d’utilisateurs dépassant les besoins de son acquéreur, celui-ci n’est pas autorisé à scinder cette licence et à revendre uniquement le droit d’utilisation du programme d’ordinateur concerné correspondant à un nombre d’utilisateurs qu’il aura déterminé.

La CJUE considère que, pour éviter la violation des droits de l’éditeur du logiciel, l’acquéreur de la licence doit rendre inutilisable sa propre copie au moment où il la revend. Or, selon la Cour, si on autorisait le revendeur à « scinder » sa licence, celui-ci continuerait à utiliser sa copie du logiciel et ne la rendrait donc pas inutilisable.

Cette explication ne convainc pas entièrement. En effet, lorsqu’un licencié acquiert des droits d’utilisation pour 100 utilisateurs c’est comme si, dans le monde physique, il acquérait 100 DVD contenant le logiciel. Il ne fait pas de doute qu’en application de la règle de l’épuisement du droit de distribution, cet acquéreur est autorisé à revendre quelques DVD et non la totalité des 100 DVD initialement acquise en une fois.

La Cour n’a pas poursuivi jusqu’au bout son analogie entre les logiciels acquis sur support physique et ceux acquis par téléchargement. Elle considère finalement que les droits acquis par téléchargement forment une sorte de support virtuel unique et insécable du logiciel. C’est la règle du tout ou rien : soit je revends toutes les licences téléchargées, soit je ne revends rien.

Cette contrainte posée par la Cour vient évidemment limiter l’intérêt de l’épuisement du droit de distribution puisque le marché de l’occasion se nourrissait des licences « surnuméraires ». Celles-ci résultent de la pratique tarifaire des éditeurs qui obligent à acquérir les licences pour des tranches d’utilisateurs, par exemple 50 utilisateurs, alors que les besoins réels du licencié sont de 30.

Seconde limite : l’assimilation que fait la Cour entre la copie téléchargée et la copie acquise sur support physique d’un logiciel n’est valable que pour les licences acquises pour une durée illimitée, c’est-à-dire pour la durée des droits d’auteur.

La CJUE n’évoque pas dans son arrêt la possibilité éventuelle de revendre le logiciel pour la durée restant à courir de la licence au moment de sa revente, s’agissant de licences qui auraient une durée limitée.

Ici encore, la Cour raisonne par analogie avec le monde physique : l’acquéreur d’un logiciel sur support physique est définitivement propriétaire de ce support et peut donc le revendre. L’acquéreur d’un logiciel par téléchargement n’est dans la même situation par rapport à sa copie immatérielle que s’il dispose du droit de l’utiliser sans limite de temps.

Un intérêt fort pour les titulaires de licences

Au final, l’arrêt conserve tout son intérêt pour les licenciés en ce qu’il vient invalider la stipulation, qui est d’usage dans tous les contrats de licence, selon laquelle les licences acquises sont « personnelles, non transférables et incessibles ». La CJUE affirme précisément le contraire. Elle conclut qu’en vertu de la règle d’épuisement du droit de distribution, et nonobstant l’existence de dispositions contractuelles interdisant une cession ultérieure, l’éditeur ne peut plus s’opposer à la revente des copies acquises.

Une conséquence particulièrement utile pour les entreprises dans le cadre de restructurations : sous les limites rappelées ci-dessus, les licences peuvent être transférées entre sociétés d’un même groupe ou même sortir du groupe en cas de cession d’entreprises.

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